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2016年二建《建设工程法规知识》教材讲义:合同法

来源 :考试网 2016-01-25

  1.4.2.3合同的一般条款(2023 P160)

条款 

主要内容确定方法 

建设工程合同 

意义 

当事人的名称或姓名和住所 

法人或其他组织名称、住址:以营业执照或者登记册中的记载为准 

根据司法解释,建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖之规定 

如果没有有效的协议管辖,则被告住所和合同履行地有法院管辖 

对确定诉讼管辖有意义-原告就被告 

自然人姓名:身份证; 

住所:户口所在地;经常居住地>户口

标的 

主要有财产(有形、无形),行为,工作成果 

工程项目 

 

数量 

以数字和计量单位衡量合同标的的尺度 

应遵守法定计量规则 

 

质量 

标的内在质的规定性和外观形态的综合 

多方面构成 

 

价款或酬金 

取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价 

涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等 

 

履行期限 

权利人要求义务人履行义务的时间范围 

约定施工工期或提交成果的条款 

 

履行地点 

当事人履行和接受履行的地点 

项目所在地 

 

履行方式 

采取什么办法履行合同规定的义务 

施工合同中的施工组织设计条款 

 

违约责任 

违反合同义务所应承担的责任,法定承担 

 

 

争议解决

主要是在诉讼和仲裁中选择, 

和解、调解非必经程序 

 

 

  【口诀】

  人名标数质量价报酬,期地方违解(争斗)

  《建设工程施工合同》一般条款包括:工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时

  间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验

  收、质量保修范围和保证期、双方相互协作。

  注意:只有当事人信息、标的、数量三个条款是合同必备条款(缺少直接导致合同不成立)。

  1.4.2.4合同的形式(2024P161)

概念

当事人合意的表现形式 

口头形式

法律法规未规定必须采取书面的,都可以采取口头方式;灵活,取证困难 

书面形式

有形载体体现合同内容(合同书、信件和数字电文-包括电邮)

其他形式

行为推定形式;如:租期到期后,承租方继续用租赁物并付租金;出租方继续收取租金 

注意:推定方式只适用于法律明确规定,或者交易习惯或有约定的情况下,不能普遍适用 

  注意:推定方式只适用于法律明确规定,或者交易习惯或有约定的情况下,不能普遍适用

  1.4.2.5缔约过失责任(2025P162)

概念

合同订立过程中,一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益受损失,依法应承担的民事责任;违约责任一般是在合同订立后的履行过程中。

构成要件

1、发生在订立合同过程中(合同还未成立,注意:虽然签订,但是无效合同、可撤销合同被撤销也算是合同未成立;合同成立后履行不当的是违约责任,产生期间的不同是两者主要区别) 

2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务—先合同义务(保密、诚实等) 

3、受害方的信赖利益遭受损失:由于相信对方而遭到损失(一定要有造成损失) 

缔约过失责任适用情形 

1、假借订立合同,恶意进行磋商;(骗取对方商业信息或者秘密) 

2、故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况;(伪造、借用资质投标;假称资金到位招标等) 

3、违背其他诚实信用原则:违反有效要约、要约邀请、初步协议等约定;未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务;违反强制缔约义务;泄露或者不当适用所获悉的商业秘密给对方造

成损失等

  【口诀】

  假订合同恶磋商,隐瞒事实假情况

  【真题】

  (二级10-39)

  缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为( )。

  A.前者产生于订立合同阶段,后者产生于履行合同阶段

  B.前者须主观故意,后者须主观过失

  C.前者是侵权责任,后者是合同责任

  D.前者无须约定,后者须有约定

  二级2010-39-A; C和D的说法也有一定道理,但A是主要区别,最符合题意

  1.4.3合同的效力(2030 P163)★★★★★

  合同一般成立即○1有效,但因不同原因合同成立后也可能○2无效、○3可撤销可变更、○4效力待定。也就是合同的效力是有四种可能。

  1.4.3.1合同的生效(2031P163)

  1、合同的成立

合同成立概念 

当事人完成了签订合同过程,并就合同内容协商一致(当事人合意);未必生效 

合同成立 

一般要件 

1、双方或多方当事人 

2、订约当事人对合同主要条款达成一致 

3、经过要约、承诺两个阶段 

合同成立 

时间 

1、意义:决定了当事人何时受到合同约束;(缔约过失责任还是违约责任) 

2、原则:承诺生效时合同成立 

3.规定:○1合同书最后一方签字或盖章时合同成立;○2按手印=签章;○3约定签确认书的,签订确认书时合同成立 

合同成立 

地点 

1、意义:可能成为确定有管辖权法院的依据 

2、原则:承诺生效的地点为合同生效地点;合同书形式,双方签字或盖章地点 

3.规定:承诺生效地点:收件人的主营业地>经常居住地;有约定从约定 

  合同的生效

合同生效概念 

成立的合同具备生效条件而产生法律效力,对各方当事人的义务履行产生法律拘束力(强制性),即对当事人而言:“生效的合同就是法” 体现国家意志。 

合同生效 

需要要件 

1、主体合格:订立合同的当事人必须具备相应的民事权利能力和行为能力 

自然人:权利能力从生到死;行为能力要与行为相应(纯受益的除外) 

法人:超营业范围并不直接导致合同无效(《合同法解释一》第10条) 

其他组织:不具有独立法人资格可以以自己的名义签订合同(领照分公司、登记合伙等) 

主体不合格导致合同效力待定(暂时不发生法律效力,取决于有权人的态度) 

2、意思表示真实 

不真实包括:被欺诈、被胁迫;导致可能是合同无效或者可撤销、可变更

3、内容不违法,不损害公共利益 

法=法律+行政法规,且仅限于其中“效力性强制规定”;

4、形式合法:该书面的书面,该经批准的经批准,该登记的要登记违反形式合法,并不必然导致合同不生效;关键看法定形式是否被规定为合同的生效要件。

  【真题示例】

  【0738】

  甲施工单位与乙水泥公司签订一份水泥采购合同。甲签字、盖章后邮寄给乙签字、盖章。则

  该合同成立的时间为( )46。

  A.甲、乙达成合意时 B.甲签字、盖章时

  C.乙收到合同书时 D.乙签字、盖章时

  46 一级2007-38-D

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