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2016年二建《建设工程法规知识》教材讲义:合同法

来源 :考试网 2016-01-25

  合同法

  民法部门的重要组成法律,基本法律;分为总则和分则,前者规定合同的订立、效力、履行、变更、转让、权利义务的终止、违约责任等,后者对十五种有名合同做出了规定,其中有加工承揽合同与建设工程合同,与建设工程活动密切相关。

  1.4.1合同法的原则及合同分类

  1.4.1.1合同法的原则(2011P151)★

  法律原则是反映所调整法律关系的普遍规律、反映立法者的基本理念、体现总体指导思想、贯穿全法的原则;是立法、执法、守法、司法过程中各个主体的行为基本准则。对具体法条的法律规则起到指导、补充、解释的作用(规则内容具体明确,有可预测性但是僵硬;原则内容抽象概括,有灵活性但是缺乏可预测性。有规则的必须先适用规则。)

平等原则 

法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。

自愿原则

当事人意思自治,是合同法的重要原则;必须在法律范围内,遵守公序良俗;

受到法律规定的制约,如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。 

公平原则 

要求双方权利义务大体平衡,即民法上的等价有偿;是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。

诚实信用原则

诚实、讲信用、相互协助;是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础;在约定不明、法定空缺时,对合同权利义务的解释原则。

不损害社会公共利益原则

遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

  【口诀】“自、信、不损、公,平”,

  另外《合同法》以促进交易,尽量使合同成立和有效,为重要立法宗旨之一。

  1.4.1.2合同法的调整范围(2011P154)★★

  狭义合同:民事主体间设立、变更、终止债权关系的协议。——受《合同法》调整

  广义合同:民事主体间设立、变更、终止权利义务关系的协议。

  其中不受《合同法》调整的合同(协议),主要包括:

  1. 有关身份(收养合同、婚前合同等,涉及情感不适用诚实信用、公平等合同法原则)

  2. 有关政府形式行政管理权的行政合同(公务委托合同,如代扣税款、行政奖励合同、征

  地补偿合同等;但是政府采购合同不是行政合同;关键看是否能平等协商、政府是否运

  用公权力)

  3. 劳动合同

  4. 政府间协议,条约(国际法调整)

  【口诀】

  (合同不能)婚养监

  【真题】

  (二级09-42)

  下列属于我国《合同法》调整的法律关系是( )。

  A.收养关系 B.劳动合同 C.税款代扣合同 D.赠与合同

  二级2009-42-D赠与合同是《合同法》的分则中有列,是有名合同

分类标准

类别

示例

分类意义

1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范 

有名合同 

分则15种,买卖、租赁、建设工程合同 

有名的应直接适用相关专门规则 

无名合同

劳务抵充房租合同、易货合同等

2当事人之间是否互负义务 

双务合同 

买卖合同-交钱交货;建设工程合同 

同时履行抗辩权;风险承担 

单务合同

赠予合同

3合同当事人之间权利义务是否存在对价关系 

有偿合同 

买卖、租赁、运输、建设工程合同 

注意义务、行为能力要求程度不同 

无偿合同

无偿借用、无偿保管

4根据合同是否要求以交付标的物为成立条件 

诺成合同 

合意后,合同即成立,如建设工程合同等 

判断合同成立时间 

实践合同

合意后还须有交付行为:保管、定金合同

5合同的成立,是否必须采取一定的形式为标准 

要式合同 

建设工程合同-书面;中文合资经营合同-批准 

未满足形式要求,合同不生效 

不要式合同

凡没有明确要求的,买卖合同、民间小额借款

6按照条款是否为事先拟定 

格式合同 

一方为与不特定对象交易,事先拟定不许改 

1可能导致无效 

2理解争议处理 

非格式合同

双方协商达成一致

7以合同之间的相互关系 

主合同 

可以独立存在;如借款合同 

判断合同效力 

从合同

必须以其他合同存在为前提,如借款保证合同

  1.4.1.3合同的分类(2012P154)★★★

  【口诀】

  名偿实务要格主

  补充归纳知识

格式条款 概念 

当事人为重复使用而预先设定,未与对方协商的条款;提高交易效率,但可能对相对人不利 

提供方 

责任 

1、采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按要求提供说明(提示+说明),一般条款应尽说明义务 

2、对尽合理提示及说明承担举证责任 

3、未尽提示说明责任,对方当事人有权要求法院撤销该格式条款(其他条款不受影响;法院撤销之前,该条款是有效的) 

条款的 

理解 

1、有理解争议的按照通常理解解释 

2、有多种理解的,按照不利于提供方解释 

3、格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款 

  【真题】

  (一级09-27)

  根据不同的分类标准,建设工程施工合同属于( )33。

  A. 有名合同,双务合同,有偿合同 B. 有名合同,双务合同,不要式合同

  C. 无名合同,单务合同,要式合同 D. 有名合同,单务合同,要式合同

  (一级07-36)

  某施工单位为工程项目投保工程险时,对保险公司提供的格式条款提出以下看法,其中正确

  的是( )

  A.格式条款中不能有免除保险公司责任的内容

  B.对格式条款理解有争议的,由施工单位予以解释

  C.对格式条款有两种以上解释的,该条款无效

  D.格式条款与非格式条款不一致的,以非格式条款为准

  (一级09-56)

  下列关于格式条款的说法中,正确的是( )

  A. 格式条款和非格式条款不一致的,应以格式条款为准

  B. 只要合同中写明,提供格式条款的一方无须提请对方注意限制其责任的条款

  C. 对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释

  D. 对格式条款有两种以上解释的,应作出有利于条款起草方的解释

  一级2009-27-A

  一级2007-36-D

  一级2009-56-C

  1.4.2合同的订立(2020P156)★★★★★

  合同订立条件:多个主体、经过要约与承诺、就主要条款达成一致(合意)

  1.4.2.1要约(2021P156)

概念 

希望与他人订立合同的意思表示;该意思表示○1明确具体○2要约人受到约束—即发盘、出盘、报价 

构成要件

1、由特定人发出的意思表示 2、具有订立合同的意思表示 3、向希望与之订约的相对人(受要约人)发出—可以特定或者不特定,但是对象错误要约不生效 

4、要约内容必须明确具体—否则是要约邀请;判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同 

方式 

1、书面2、口头3、行为

生效 

1、要约生效—到达主义—到达受要约人时生效 

2、到达的具体规定:

○1口头:对方了解

○2书面:到达○

3数据电文:到达收件人指定系统(如果有指定)或收件人任何系统(如果没有指定)的首次时间。

撤回

1、时间条件:撤回通知应当不晚于要约到达受要约人 

2、法律后果:要约不发生效力

撤销

1、时间条件:受要约人发出承诺通知之前 

2、法律后果:要约失效 

3、例外:要约不可撤销的规定: 

○1要约确定了承诺期或明示要约不可撤销 

○2受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作 

要约失效 

 

1、要约人:撤销要约(可以撤销的情况下) 

2、被要约人:○1拒绝通知到达要约人;○2承诺期满,未承诺○3对要约作出实质变更 

要约邀请 

 

1、概念:是希望他人向自己发出要约的意思表示,意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同

2、常见情形:寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告(电视购物可能构成要约)

  【口诀】

  要约撤销-撤销要约诺前到,定了期限不撤销,其他明示不可撤,有了理由准备(好)

  要约失效-拒绝撤销没有承,实质内容有变更

  1.4.2.2承诺(2022P158)

概念 

受要约人同意要约的意思表示;应以“通知”的方式作出,根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外;—也称接盘 

构成要件

 1、由受要约人作出(受要约人以外作出的承诺表示,其实是一个“要约”),向要约人或其授权代理人作出:绝对特定性 

2、承诺的内容必须与要约的内容一致;任何实质性改变(按法条规定,几乎所有改变都是实质性的)不是承诺而是新要约;非实质性改变的承诺,要约人未及时反对的无效,且作准 

3、承诺应在有效期内作出:要约指明了有效期的,应在该期内作出;未指明的在合理期限内作出 

方式 

通知;除非有约定或者惯例,缄默(不作为)不能构成承诺 

生效 

1、生效时间:承诺通知到达生效;不需通知的,依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效 

2、法律后果:承诺生效时,合同成立 

撤回

1、时间条件:撤回通知应当不晚于承诺通知到达受要约人 

2、法律后果:承诺不发生效力;注意:承诺只能撤回而不能撤销 

承诺超期

1、概念:由于受要约人主观上超过承诺期限发出,导致承诺逾期 

2、法律后果:承诺无效;除非要约人及时通知接受外,本身可以视为新要约

承诺延误

 1、概念:受要约人承诺期内发出承诺,本应及时到达,但是由于其他客观原因逾期到达要约人 

2、法律后果:承诺有效;除非要约人及时通知不接受(促进交易原则的具体体现之一) 

承诺撤回 

  注意:在招投标过程中:招标公告是(要约邀请);投标文件是(要约);中标通知书是(承诺)

  【口诀】

  承诺期限-对话即时约定外,不是对话合理期

  【真题】

  (二级10-37)

  从性质上讲,施工企业的投标行为属于( )36。

  A.要约 B.要约邀请 C.承诺 D.询价

  (二级09-45)

  甲企业于2月1日向乙企业发出签订合同的信函。2月5日乙企业收到了该信

  函,第二天又收到了通知该信函作废的传真,甲企业发出传真,通知信函作废的行为属于要

  约( )的行为。

  A.发出 B.撤回 C.撤销 D.变更

  (二级09-44)

  要约是希望和他人订立合同的意思表示,包括( )

  A.寄送的价目表 B.投标书 C.拍卖公告 D.招股说明书

  (一级09-36)

  下列关于以招标投标方式订立施工合同的说法中,正确的是( )

  A. 提交投标文件是承诺 B. 发放招标文件是要约

  C. 签订书面合同是承诺 D. 发放中标通知书是承诺

  二级2010-37-A

  二级2009-45-C

  二级2009-44-B

  一级2009-36-D

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