考点导读

　　三、合同担保：保证、抵押、质押、留置、定金

　　【考点7】保证

　　1、保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、保证合同;保证合同必须采用书面形式。

　　3、保证方式

　　(1)一般保证

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权。

　　(2)连带保证

　　4、保证责任

　　(1)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　(2)债权人转让债权

　　(3)债务人转让债务

　　(4)债务合同变更的保证责任

　　(5)人保、物保并存

　　5、保证期间

　　(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　6、保证合同的诉讼时效

　　(1)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(2)诉讼时效的中止、中断

　　【考点8】抵押

　　1、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　2、抵押财产

　　3、必须登记的(登记是抵押权的生效条件)：

　　①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④正在建造的建筑物。

　　4、可以不登记，但登记了可以对抗第三人

　　以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时(签订时)设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

　　5、抵押权的效力

　　(1)抵押期间抵押物的转让

　　抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(2)在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　6、抵押权的实现

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　【考点9】质押

　　1、动产质押

　　(1)质押合同自成立时生效;质权自出质人交付质押财产时设立。

　　(2)出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。

　　(3)质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　2、权利质押

　　(1)可以作为权利质押的权利有：汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款。

　　(2)质押合同的生效时间

　　①以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自“证券登记结算机构办理出质登记”时设立;以其他股权出质的，质权自“工商行政管理部门办理出质登记时”设立。

　　②以知识产权设定质押，质权自“有关管理部门办理出质登记时”生效。以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

　　【考点9】留置

　　1、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

　　2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

　　3、同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【考点10】定金

　　1、定金罚则的适用

　　(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　(2)因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

　　(3)因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。

　　(4)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　2、定金的数额

　　(1)当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。

　　提示：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从“实际交付定金之日”起生效。

　　(2)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

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