2020年法律职业资格考试主观题卷模拟卷十

　　(一)

　　王兴华、张江丽夫妇有一子王钢，2004年，夫妇俩带王钢在红星照相馆拍周岁照。摄影师刘某为王钢照了两张底片，一张连同照片交给王某夫妇，另一张经修饰后洗印放大成20寸照片，陈列在照相馆橱窗中。2005年，刘某将王钢的底片提供给某出版社用以制作儿童挂历，获1000元稿酬。后来，出版社又将王钢的底片提供给本市的某香皂厂，用于一种婴儿香皂的包装。2006年，王某夫妇在市场上发现了挂历，又发现了香皂，于是追寻到红星照相馆，方得知照相馆扣下了一张底片，才发生后面的一系列事件。王某夫妇以王钢法定监护人和代理人身份起诉红星照相馆侵犯著作权。

　　照相馆辩称，自己与王某夫妇之间是委托拍摄关系，自己按约定履行了义务，而摄影作品的著作权如未约定归属则应当归照相馆所有。照相馆将底片提供给出版社，是行使著作权的行为，自己并不构成侵权。至于出版社将底片提供给香皂厂则与自己无关。

　　问题：

　　(1)王钢的照片的著作权应当属于谁?为什么?

　　(2)照相馆侵犯了王钢什么权利?为什么?

　　(3)出版社、香皂厂的行为是否构成侵权?为什么?

　　答案：(1)著作权应当属于照相馆。根据《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。具体到本案，拍摄照片的行为属于委托创作，由于双方没有约定照片的著作权归属，因此其著作权应当归创作作品的照相馆所有。

　　(2)侵犯了王钢的肖像权。因为存在于王钢照片上的权利有两项，一是摄影作品的著作权;除了著作权以外，还有公民的肖像权。而肖像权的权利主体是王钢。由于这两种归属不同主体的权利指向同一对象——王钢的照片，所以当事人应当通过协商方式处理双方的权利义务关系。照相馆未经王钢同意，擅自利用他人肖像的行为，构成侵权行为。因此，刘某的行为侵犯了王钢的肖像权。

　　(3)出版社、香皂厂的行为也构成侵权行为。因为它们的行为也符合侵犯肖像权的构成要件，应当与照相馆一起承担责任。

　　(二)

　　某锅炉厂委托某研究所为其开发“锅炉自动控制器”。锅炉厂向研究所提供了全部开发资金和设施。研究所所长张某将“锅炉自动控制器”的研制任务下达给研究所人员李某、陈某、沈某，由他们组成攻关小组，负责产品的具体开发工作，并拔付了经费。同时张某又派了两名工作人员负责协助科研小组的基本实验、分析化验和数据处理工作。经过大家的共同努力，产品研制成功。

　　问题：(1)谁是这一产品的发明人?为什么?

　　(2)该项发明创造的专利申请权归谁?为什么?

　　答案：(1)该产品的发明人是李某、陈某、沈某。张某及其他两名工作人员均不能作为发明人。

　　《专利法实施细则》第13条：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”本案中，张某没有参加任何具体的产品研制工作，只是负责了组织工作，因此不能认定其为发明人或设计人;另外两名工作人员只是负责分析化验和数据处理工作，这些只能属于辅助性工作，因此也不能认定他们为发明人或设计人。

　　(2).研究所有权申请专利。

　　根据《专利法》第8条规定，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。本案涉及的发明创造属于委托发明，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。在此案中，双方当事人关于专利申请权的归属没有约定，因此按照法律规定，应当由受托人研究所享有该发明创造的专利申请权。同时根据相关法律，主要是《合同法》第339条的规定，“委托人可以免费实施该专利”。因此委托方某锅炉厂在研究所获得专利权时，有权免费实施该专利。

　　(三)

　　1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某结识。张某请梁某帮助解决污水净化重复利用的技术难题，梁某答应试试。1995年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院内一个废弃多年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购买了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水进行净化实验。实验结果达到了G化工厂的技术指标要求。

　　梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范围，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“HI—PQ703污水净化方法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某一直认为自己的成果是非职务发明，故强烈要求办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉致法院。

　　请分析：梁某和H化工研究院，谁的主张成立?为什么?

　　答案：梁某的主张成立，即该项发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专利权。理由如下：

　　(1).根据《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。

　　非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人 。

　　(2).本案中，梁某虽然是H化工研究院的在编职工，污水净化也是他的业务研究范围，但案中涉及的发明创造既不是梁某在执行本单位任务时完成的，也不是主要利用本单位的物质技术条件完成的。梁某做实验时间是1995年春节期间，他本人和儿子利用休息时间而非工作时间从事实验活动并取得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受他人委托完成的技术成果;再者，从他的实验条件看，显然不是利用其单位的物质技术条件完成的发明创造。所以，梁某要求变更自己专利权人的主张是有法律依据的。

　　(3).关于职务发明的判断，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，两个条件满足一个即可成立。但业务范围内的发明并不一定属于职务发明，这一点应当注意。

　　(四)

　　2000年4月，陶某根据自己在部队多年从事地基工程施工的经验积累，完成了“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”，并将该技术方案完整汇集在自己几十年来专门记载技术资料的笔记本上。但该技术方案未经试验。2000年7月，陶某调入某构件厂工作，多次向构件厂的领导讲解和演示该技术方案。2000年9月，北京市某大楼地基工程施工遇到困难，请陶某帮助解决。2001年1月，构件厂按照陶某的技术方案，从河南省某厂购买了钻孔机，运至大楼施工工地，并按陶某的技术方案打了两根桩，经检验完全合格，陶某的技术方案首次应用成功。之后，该技术方案在保密的情况下多次被应用。后来该技术申请了专利，专利名称为“钻孔压浆成桩法”。

　　问题：该技术方案申请专利的权利属于谁?为什么?

　　答案：该发明创造申请专利的权利属于陶某。

　　因为该发明的创造属于非职务发明。陶某提供的“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”与后来申请专利的“钻孔压浆成桩法”技术方案相同，而陶某技术方案的完成时间为2000年4月，此时陶某尚未进入单位。而2001年利用单位物质条件从事的工作是实施该技术方案，因此该发明创造属于非职务发明。依照《专利法》第6条规定，只有在发明人主要是利用本单位的物质条件“完成”发明创造时，才属于职务发明创造;如果只是利用本单位的物质条件“实施”的发明创造，则不属于职务发明创造。故此后实施技术方案的行为，不能作为认定该方案属于职务发明创造的依据。

　　(五)

　　公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和产品都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发了一项附属技术T，并以自己的名义就该技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归属发生争议。

　　请根据本案所提供的材料，分析以下问题：

　　(1)如果温控装置技术可以申请专利，则申请专利的权利属于谁?为什么?

　　(2)假设双方约定由乙申请专利，则公司甲享有什么权利?

　　(3)附属技术T的专利申请权应当归谁所有?

　　答案：(1)应当属于乙所有。根据《合同法》第339条的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。

　　(2)研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利，故甲公司享有免费实施该专利的权利。

　　(3)技术T的专利申请权应当当乙所有。其理由是：技术T是开发协议规定的技术的附属技术，即不是甲、乙所签署的技术开发协议中约定的技术，根据《专利法》第6条，该技术的专利申请权应当归完成该技术的发明人乙所有。

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