2020年法律职业资格考试主观题卷模拟卷七

　　一、简答题

　　1.简述法的渊源。

　　答：法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，可指法下效力渊源，可指法的内容或材料渊源，可指法的形式渊源，还可指法的历史渊源。一般说来，法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。

　　2.简述现代国家法的渊源。

　　答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。

　　3.简述法的渊源和法的形式的界分。

　　答：法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。

　　4.简述法的内容和形式。

　　答：法同其他事物一样，也有内容和形式两方面。法的内容，一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。一般情况下，法的形式则指法的内容的组织形式。法的形式与法的内容在一般情况下是统一的，内容决定形式，如现今时代无论何种国家都存在宪法、法律、法规予以调整的社会关系，因而都有相应的法的形式。但另一方面，在有的情况下，法的内容与形式的关系是复杂的，具有相同本质和内容的法往往有不同的表现，如美国采用成文宪法形式，英国采用不成文宪法形式;而同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用，如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义采用，也为社会主义法采用。

　　5.简述法的形式的价值。

　　答：法的形式问题有重要价值。首先，法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法，必须使这种意志采取法的表现形式。其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次，不同法的形式可表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式，有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。

　　二、论述题

　　1.论述当代中国法的渊源

　　答：当代中国法的渊源包括：

　　1.立法

　　立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。

　　2.国家机关的决策和决定

　　这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。

　　3.司法机关的司法判例和法律解释

　　在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。

　　4.国家和有关社会组织的政策

　　这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。

　　5.国际法

　　国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。

　　6.习惯

　　习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。

　　7.道德规范和正义观念

　　这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。

　　8.社团规章和民间合约

　　这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。

　　9.外国法

　　如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。

　　10.理论学说特别是法律学说

　　学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。

　　三、案例分析

　　案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。(选自1997年律师资格考试试卷二)。

　　案例二：李某系某国有外贸公司经理，　1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。(选自1999年律师资格考试试卷四)

　　问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

　　答：案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年刑法)规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年刑法)中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。

　　案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年刑法)则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。

　　针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。

　　法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。

　　我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。

　　因此，根据1997年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪。

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