2019年司法考试主观题卷测试：民事诉讼法（二）

　　一、简答题

　　1. 确定管辖应依据哪些原则?

　　参考要点：确定管辖应当依据原则有：

　　便于公民、法人和其他组织进行诉讼;

　　便于人民法院行使审判权;

　　便于人民法院裁判的执行;

　　有利于人民法院公正审判;

　　便于保护当事人的合法权益;

　　原则性与灵活性相结合。

　　2. 对妨害民事诉讼行为采取强制措施的意义是什么?

　　参考要点：

　　(1)保证正常的秩序，正确贯彻执行民事诉讼法。

　　(2)保障人民法院正确及时审判民事案件。

　　(3)保障当事人及其他诉讼参与人充分行使诉讼权利。

　　(4)维护社会主义法制的严肃性。

　　3. 简述普通共同诉讼的特点。

　　参考答案：普通共同诉讼，是指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的，宜于合并进行审理而进行合并审理，由此形成的共同诉讼。

　　特点有三：

　　(1)法院对案件要分别进行审。

　　(2)共同诉讼人中一人的行为对其他共同诉讼人不发生效力。

　　(3)共同诉讼人中一人遇有诉讼中止或终结的情形，不影响其他共同诉讼人正常进行诉讼

　　4. 第二审人民法院对上诉案件审理后应如何处理

　　参考答案：当事人对一审法院做出的判决不服的，有权提起上诉。第二审人民法院对当事人上诉的案件可以调解，也可以判决。如果当事人就案件的调解达成协议，法院应当制作调解书，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。如果调解不成，当事人无法达成调解协议，或者调解后反悔的，法院应当及时做出裁判。第二审人民法院可以针对不同的案情，做出以下不同的裁判：第一，判决驳回上诉，维持原判。对上诉案件，二审法院审查后，如果认为原判事实清楚，法律适用正确，上诉请求不成立的，应当做出判决，驳回上诉，维持原判。第二，依法改判。如果二审法院认为原审法院的判决，认定事实清楚，但适用法律有错误的，应当做出判决，对适用法律部分依法改判;如果二审法院认为原审判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足时，在查清事实后可以依法改判。第三，裁定发回重审。如果二审法院认为原判决认定事实错误或者认定事实不清，证据不足的，除少数情况下，由二审法院在查清事实后依法改判外，一般情况下发回原审法院重审。

　　5. 开庭审理有哪几个阶段?各个阶段的任务是什么?

　　参考答案：开庭审理是人民法院独任审判员或审判人员组成合议庭，在当事人的其他诉讼参与人的参加下，依照民事诉讼法规定的形式和程序，查明案件事实，分清是非责任，对案件做出处理决定所进行的诉讼活动。开庭审理分为四个阶段：

　　(1)开庭审理的准备：其任务是为开庭审理做好准备，保证庭审活动的顺利进行。主要工作是传唤、通知当事人和其他诉讼参与人;查明诉讼参与人是否到庭;审判长核对当事人，并告知当事人诉讼权利义务。

　　(2)法庭调查：任务是审查核实各种证据，以查明案情，认定事实。

　　(3)法庭辩论：任务是组织当事人、第三人及其诉讼代理人对法庭调查的事实、证据、提出自己的看法，陈述自己的意见，通过双方当事人的言词辩论，便于法院查明事实，分清是非，为正确适用法律，做出裁判打下基础。

　　(4)评议宣判：任务是通过合议庭评议，认定案件事实，确定案件性质，分清是非责任，正确适用法律，依法做出判决，并宣布判决，以解决当事人之间的争议。具体工作为：合议庭评议、宣判;告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。

　　6. 试述诉讼证据在民事诉讼中的作用?

　　参考答案：诉讼证据在民事诉讼中的作用主要有：

　　证明作用。即当事人通过诉讼证据，来支持自己的主张，反对对方的主张，证明自己诉讼请求成立，诉讼理由符合客观事实;

　　查明案件事实的作用。即法院通过对当当事人提供的证据和自己收集的证据来查明案件真实情况;

　　对做出判决的作用。即法院做出判决，得以事实为根据，而事实认定，则以法院对相关证据的判断、确定为依托，没有证据，法院就无法做出判决。总之，诉讼证据是民事案件得以处理的立足点和根本点，可以说，没有民事诉讼证据，诉讼就无法进行，纠纷也就无法解决。

　　二、案例分析题

　　1. 某市的王山是一位号称善长治疗癌症的“神医”，因该地晨报上刊登了一篇反对其“神医”说的文章，王山认为报纸和作者侵犯了其名誉权，于是将该晨报和文章作者诉诸法院，要求停止侵害并赔偿损失。该晨报及文章作者认为他的行为不构成侵权，并且提出反诉，要求原告王山赔偿因诉讼所引起的经济损失。诉讼进行中，王山向法院申请撤诉被法院拒绝，王山经传票传唤但无正当理由未到庭。?

　　问：(1)原告王山申请撤诉，法院是否可以不准许为什么?

　　(2)此案应如何审理并说明理由。?

　　参考答案：对原告王山的撤诉申请，因被告已提起了反诉，法院可以裁定不予准许。因为，当事人申请撤诉必须符合法律的规定，应当在法律许可的范围内行使处分权;当事人不得利用撤诉的方式规避法律，不得因撤诉损害国家、集体、社会和他人的利益。王山的撤诉行为显然是在规避法律对其的制裁，如果准许其撤诉，就可能因此而损害被告的合法权益。此案应当用缺席判决方式审理。对于原告王山提起的本诉，按照民诉法的规定，法院应当做出裁定不准其撤诉。对王山经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况，法院应当缺席判决。对于被告提起的反诉，本诉的原告王山经法院用传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院同样可以缺席判决。

　　2. 某种子公司与某农场签订了一份推广种子合同，合同约定农场收获后给付种子款，合同经某公证处公证。后来农场以收成不好为由拒绝付款。双方发生争执后某公证处应种子公司要求，赋予合同强制执行效力。此后，种子公司请求汪院强制执行。

　　问：

　　(1)这种合同，公证处应否赋予强制执行力?

　　(2)此执行申请法院应否接受?

　　参考答案：某公证处对种子推广合同进行公证是合法的，但在双方发生纠纷后，应种子公司的要求又赋予合同强制执行的效力是不正确的，因为①合同不同于法律上所称的债权文书。②即使是债权文书，公证机关也不得在发生争议后赋予其强制执行力。

　　基于上述理由，某公证处赋予合同强制执行的公证书无法律根据，不能作申请执行的法律文书，因此人民法院不应接受种子公司的执行申请。

　　3. 王林与刘平打架斗殴导致王林受伤，王林起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案，在法庭辩论阶段，王林因听说刘平与朱华是师生关系而向人民法院提交书面申请，要求审判员朱华回避。理由是朱华是刘平的学生，学生当然会做出有利于老师的判决。经了解，刘平曾是某中学的教师，朱华该中学的毕业生，但朱华进该校时，刘平已经由于打架斗殴被开除公职，朱华与刘平并不认识。于是该法院院长做出决定，驳回王林的申请。王林不服，要求复议一次。法院经复议，在第三天做出复议决定，维持驳回王林回避申请的决定，并通知王林。

　　问：本案法院驳回王林的回避申请是否正确?为什么?

　　参考答案：法院驳回王林的回避申请正确。因为刘平与朱华之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，王林的回避申请并无法律依据。

　　4. 王刚与聂丽(女)两人离婚一案，经法院调解，双方达成离婚调解协义。法院制作调解书后，分别向王刚、聂丽进行送达，王刚接受了送达，而聂丽在法院向其送达时，拒绝签收调解书，法院因此找来聂丽所在居委会的干部作为见证人，并将调解书留放在聂丽住所。

　　问：在此情况下，该调解书依法是否生效?为什么?

　　参考答案：该调解书不发生法律效力。

　　根据民事诉讼法的规定，调解应当遵循当事人自愿原则，包括达成调解协议应当自愿。当事人达成协议后，在签收调解书之前，可以反悔，调解书的送达不可适用留置送达。本案中，法院对调解书适用了留置送达，因此，该送达是无效的，不产生送达的法律后果，即不能视聂丽接收了送达调解书，只有在双方签收后才生效。本案不具备此情形。故在本案情形下，调解书不发生法律效力

　　5. 江城县天一公司与临山县东方钢管厂在济南市某区订立购销合同一份，合同约定的履行地为济南市某区。双方并且约定，因合同产生的纠纷“由江城县法院 或济南市某区法院管辖”。合同履行完毕后，天一公司认为东方钢管厂所供钢 管质量不合格，请求追究其民事责任。

　　问：你认为哪个法院对本案有管辖权?理由何在?

　　参考答案：

　　(1)对本案有管辖权的法院为济南市某区法院和临山县法院。

　　(2)理由：当事人协议选择了两个以上法院对案件行使管辖权，协议无效，本案应依法律规定来确定管辖权。法律规定因合同纠纷提起的诉讼由合同履行地法院或被告住所地法院管辖。本案合同的履行地为济南市某区，被告住所地为临山县。故此，济南市某区或临山区县法院对案件有管辖权。

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