2019年法考主观题卷精选案例分析题及答案解析（10）

　　1. 因索要1万元欠款，李某、张某发生争吵并动手。李某当众打了张某几拳，被人拉开。张某感觉当众受辱，没有面子。第二天，张某到李某的饭店，用菜刀将李某砍伤，并砸坏店里一台高级音响(价值8000多元)。李某经医院治疗共花费医疗费等共计16350元。李某的伤势经鉴定为重伤。在人民检察院提起公诉时，李某提起诉讼请求，要求张某归还借款1万元，赔偿被损坏的音响价金8000元，医疗费等16350元，精神损害赔偿金5万元，要求人民法院一并审理。

　　试分析回答下列问题，并分别阐明理由：

　　(1)李某提起诉讼请求属于什么性质?为什么?

　　(2)在本案中，李某提出了哪几项诉讼请求?这些诉讼请求合法吗?为什么?

　　(3) 对李某的请求，人民法院应如何处理?

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　　1.(1)属于刑事附带民事诉讼。张某将李某打成重伤，已经构成故意伤害罪。李某因张某的故意伤害行为遭受了物质损失，李某作为被害人，有权在刑事诉讼进行中提起附带民事诉讼。(2)李某提出了三项请求：要求赔偿被损坏的音响价金8000元;赔偿医疗费等16350元的;这两部分损失是属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，请求合法。要求张某归还借款1万元，则不属于附带民事诉讼赔偿范围。请求不合法。(3)法院对要求赔偿音响和医药费的请求，应当支持;对于要求张某还清欠款的的请求，不予支持。

　　2.张某与李某是好朋友。一日，李某找到张某要借款1万元。由于两人关系不错，张某没让李某写欠条。但借款时，邻居王某在场。后来李某生意赔本。张某知道李某生意赔本后，没催要借款。后来李某一直没还钱，张某找李某还钱时，李某却说已还了5000元，只有5000元未还，其同意还5000元。张某无奈，只得向法院提起诉讼，要求李某归还借款1万元。诉讼中，李某虽承认借过1万元，但仍坚持自己已还5000元，欠5000元。

　　试分析回答下列问题，并分别阐明理由：

　　(1)本案举证责任应如何承担?

　　(2)举不出证据的当事人承担什么样的法律后果?

　　2.(1)本案原告要求被告归还1万元欠款的事实，因被告在诉讼中承认，而免除了原告对该事实的举证。但被告提出已经归还5000元的新的事实主张，需要承担举证责任。(2)如果李四不能提供证据或不能证明其已经归还5000元的事实，那么他就要承担举证不能的风险。

　　3.某市举办春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因互相说笑，未注意门前挂有“展览之花，严禁采摘”的牌子。走到一花盆前，乙停下来对甲说：“这花真好看，你摘一朵给我。”甲上前采摘，因用力过重，折断了花茎并且造成花根松动，使花不能再存活。同时，甲因突然转身与正在身后参观花展的丙相撞，造成丙的眼镜摔碎。该盆名花为丁所有，丁为此损失500元。丙的镜片损失共计300元。现丁、丙想提起诉讼。

　　试分析回答下列问题，并分别阐明理由：

　　(1)本案属于何种诉讼?

　　(2)在丙提起的诉讼中，丙应当以谁为被告?请说明理由。

　　(3)在丁提起的诉讼中，丁应当以谁为被告?请说明理由。

　　3.(1) 本案为民事侵权损害赔偿诉讼。(2)在丙提起的诉讼中，丙应该以侵权行为人甲为被告。(3)丁应当以甲、乙为共同被告。乙是教唆，与直接侵权人者构成共同侵权。

　　4.某保洁公司在自己负责保洁的超市内悬挂了一个告示，告示上写到“凡在超市内随地吐痰者，一经发现罚款50元。”一日，李某在超市购物时吐痰时被当场抓住，被罚了50元，李某不服，遂提起诉讼。

　　问题：李某应当提起行政诉讼还是民事诉讼?为什么?

　　4.李某应当提起民事诉讼。理由：某保洁公司和超市都不是行政机关或法律法规规章授权的组织，不具备行政诉讼的被告资格，其与李某之间的争议不属于行政争议，虽然用“罚款”一词，但并不能改变其属于平等主体之间财产纠纷的性质，不符合行政诉讼的概念和特征。

　　5.李林，男，22岁。2015年6月1日李林与张某打架，致张某轻伤。甲市A区公安分局依据《治安管理处罚法》第43条的规定，以李林殴打他人为由，于同年9月3日给予行政拘留5天、罚款200元的行政处罚。张某认为处罚太轻，遂于同年6月7日向市公安局申请复议，市公安局9月10日作出复议裁决，维持了原处罚结果。张某对复议裁决不复，以甲市公安局为被告，向市公安局所在地的市B区的人民法院提起行政诉讼。

　　试分析回答下列问题，并分别阐明理由：

　　(1)张某以甲市公安局为被告本案被告应是哪个行政机关?

　　(2)本案中张某可以向哪个法院提起行政诉讼?

　　(3)张某以甲市公安局为被告，法院如何处理?

　　(4) 本案的举证责任应如何分配?

　　5.(1)甲市公安局和市A区公安分局是共同被告。根据行政诉讼法规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案甲市公安局经复议维持了市A区公安分局对李林行为的处罚结果，应作为共同被告。(2)在本案中市A区和B区人民法院均有管辖权，张某可向其中任何一个法院起诉。《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中，最初作出行政行为的是市A区公安分局，甲市公安局经复议维持了最初的行政行为。原告张某既可向复议机关所在地B区人民法院提起诉讼，又可以向最初作出行政行为的市A区公安分局所在地法院起诉。(3)告知原告追加被告。根据司法解释，原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。(4)作出原行政行为的行政机关(A区公安分局)和复议机关(甲市公安局)对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。

　　【参考答案】

　　1.(1)属于刑事附带民事诉讼。张某将李某打成重伤，已经构成故意伤害罪。李某因张某的故意伤害行为遭受了物质损失，李某作为被害人，有权在刑事诉讼进行中提起附带民事诉讼。(2)李某提出了三项请求：要求赔偿被损坏的音响价金8000元;赔偿医疗费等16350元的;这两部分损失是属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，请求合法。要求张某归还借款1万元，则不属于附带民事诉讼赔偿范围。请求不合法。(3)法院对要求赔偿音响和医药费的请求，应当支持;对于要求张某还清欠款的的请求，不予支持。

　　2.(1)本案原告要求被告归还1万元欠款的事实，因被告在诉讼中承认，而免除了原告对该事实的举证。但被告提出已经归还5000元的新的事实主张，需要承担举证责任。(2)如果李四不能提供证据或不能证明其已经归还5000元的事实，那么他就要承担举证不能的风险。

　　3.(1) 本案为民事侵权损害赔偿诉讼。(2)在丙提起的诉讼中，丙应该以侵权行为人甲为被告。(3)丁应当以甲、乙为共同被告。乙是教唆，与直接侵权人者构成共同侵权。

　　4.李某应当提起民事诉讼。理由：某保洁公司和超市都不是行政机关或法律法规规章授权的组织，不具备行政诉讼的被告资格，其与李某之间的争议不属于行政争议，虽然用“罚款”一词，但并不能改变其属于平等主体之间财产纠纷的性质，不符合行政诉讼的概念和特征。

　　5.(1)甲市公安局和市A区公安分局是共同被告。根据行政诉讼法规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案甲市公安局经复议维持了市A区公安分局对李林行为的处罚结果，应作为共同被告。(2)在本案中市A区和B区人民法院均有管辖权，张某可向其中任何一个法院起诉。《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中，最初作出行政行为的是市A区公安分局，甲市公安局经复议维持了最初的行政行为。原告张某既可向复议机关所在地B区人民法院提起诉讼，又可以向最初作出行政行为的市A区公安分局所在地法院起诉。(3)告知原告追加被告。根据司法解释，原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。(4)作出原行政行为的行政机关(A区公安分局)和复议机关(甲市公安局)对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。

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