2019年法考主观题卷精选案例分析题及答案解析（9）

　　1.张某系长虹摩托车配件商店业主，因涉嫌造假被某市技术监督局查处。2014年3月24日上午，该局告知张某拟作出的行政处罚决定内容，但因张某未到场，而其母亲到场，故由张某母亲代为领取处罚告知书，并于不久后作出行政处罚。张某不服，向法院提起行政诉讼，提出被告在进行行政处罚前没有依法告知处罚的内容和依据，被告的告知程序不合法;请求法院撤销被告作出的行政处罚决定。市技术监督局认为，自己在进行行政处罚过程中，进行了告知程序，故程序合法，因为进行告知程序的当天，张某的母亲到场，实际代表张某听取告知。事后张某又写了认识材料和申请减免报告，说明张某明确知道技术监督局告知的行政处罚内容，同时技术监督局也听取了张某的申辩意见，并减轻了对张某的处罚，因此某市技术监督局进行的行政处罚程序合法，请求法院依法维持该行政处罚决定。

　　问题：本案中市技术监督局针对张某作出的行政处罚决定是否成立?为什么?

　　1.不成立。理由是：根据《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中，技术监督局在对张某实施行政处罚前，虽然进行了告知程序，但是未通知行政相对人亲自到场听取告知。张某母亲虽然到场听取了告知内容，但她不是行政相对人，也不是张某在行政处罚案件中的委托代理人，同时技术监督局没有证据证明张某授权其母前去处理行政处罚相关事宜，因此技术监督局不能依此认为张某母亲到场就代表张某接受告知。张某没有到场听取告知，事后技术监督局也未再另行告知张某，应当认定技术监督局对张某实施的行政处罚违反法定程序。

　　2.2012年10月15日，某设区市的卫生监督所(注：隶属于市卫生局的事业单位，受市卫生局委托行使卫生行政执法权)的卫生监督员到食品加工个体户张某的食品加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标准。对此，卫生监督员作了食品卫生检查记录，并提出“限三天改进，罚款人民币300元”的处理意见，张某当场签了字。卫生监督员当天扣留了张某的卫生许可证。10月18日，卫生监督所制作了行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在10月19日向卫生监督所缴纳罚款300元。两天后，卫生监督所派人到张某的食品加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某两天内改进。10月24日，卫生监督所两次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前往。而且张某认为市卫生监督所行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生监督所的市卫生局申请复议，要求撤销卫生监督所的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证所造成的损失。但市卫生局作出了维持原处罚决定的复议决定。

　　问题：

　　(1)本案中张某可否要求举行听证?为什么?

　　(2)据查，扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个地方性法规，则该扣留行为是否合法?为什么?

　　(3)张某对市卫生监督所所作行政处罚不服，应向谁申请复议?为什么?

　　(4)对于扣留许可证的行为能否申请国家赔偿?为什么?

　　2.(1)不能。因为罚款300元的行政处罚不属于较大数额的行政处罚。(2)合法。依据我国《行政处罚法》规定，地方性法规可以设定暂扣许可证的行政处罚。(3)应向市卫生局的上一级行政机关即市政府或省卫生厅申请行政复议。因为市卫生监督所属于受卫生局的委托而行使职权，其行为效果应归属于委托机关。根据《行政复议法》的规定，此时应向委托机关的上一级行政机关申请行政复议。(4)不能申请国家赔偿。我国法律规定，对于违法吊销许可证的，受害人可以要求赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支，但对于暂扣(扣留)许可证的则不能申请赔偿。

　　3.2002年6月27日凌晨3时许，尹某开办的“工艺礼花渔具门市部”被盗。小偷行窃时惊动了门市部对面“劳动就业培训中心招待所”的店主和旅客。他们随即向卢氏县公安局“110指挥中心”报案，但接到报警的值班人员没有出警。20分钟后，小偷将所偷物品装上摩托车拉走。被盗货物价值24546.5元。

　　问题：

　　(1)尹某能否提起行政赔偿?说明理由。

　　(2)如果尹某有权提起行政赔偿，可以选择哪些途径请求行政赔偿?

　　3.(1)尹某能提起行政赔偿。理由：卢氏县公安局“110指挥中心”接到报案后没有出警，其行政不作为行为违法，致使尹某的财产被小偷盗走，造成了较大的损失，尹某可根据国家赔偿法的规定申请赔偿。(2)尹某可采取下列途径请求行政赔偿：一是单独式：先向派出所提出行政赔偿，对派出所作出的赔偿决定不服的，再向法院提起行政赔偿诉讼。二是一并式：即：在申请复议的同时一并提出行政赔偿请求，向法院提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿的请求。

　　4.A省政府发布规范性文件中明确规定：“本省行政区域内使用移动电话的用户，每部手机按每月10元征收帮困基金”，并规定“即日起向手机用户征收的帮困基金由电信部门在收取话费时代收”。 电信部门根据该文件对全省范围内的手机用户征收每月10元的帮困基金，此项政策出台后，相当多的消费者纷纷质疑，为什么要收取帮困基金?这种强制收取的办法是否合适?用户王某认为帮困是一种道德义务，是公民自愿行为，而缴纳话费是法律义务，是用户和电信局之间的契约行为，不应该将这两种义务捆绑起来强行让消费者履行。因此他在连续被收取了10个月的帮困基金后，准备申请行政复议，要求确认该收费违法并撤销，返还已收取的基金及利息。

　　问题：

　　(1)用户王某能否作为申请行政复议申请人，为什么?如能申请行政复议，应以谁为被申请人，向谁申请复议?说明理由。

　　(2)用户王某能否对省政府发布的文件申请复议?如对该文件不服，他可以采取什么方法解决?

　　(3)复议机关审查后，可能作出哪几种形式的复议决定?并分别说明各自适用的条件。

　　4.(1)可以。因为王某的合法权益受到行政征收的损害。应以省政府为被申请人，因为征收决定是由省政府作出，并委托给电信部门行使;复议机关为省政府，按照《行政复议法》规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议”。(2)不能。可以在针对行政征收行为申请复议时一并请求撤销。(3)一是如果征收行为合法，可以作出维持决定;二是如果征收行为违法，可以作出撤销决定;三是如果作出征收决定的行政规定违法，可一并撤销。

　　5.包某向县公安局报案，称自己经营的五金店中的钱物被盗，并举出一系列事实现象推断是自己同行即在自己店对面的开五金店的潘某所为，县公安局予以立案。在侦查中，县公安局对潘某拘留，然后提请县检察院批准逮捕，县检察院予以批准。公安局侦查终结后，县检察院提起公诉，包某同时提起附带民事诉讼，请求潘某赔偿损失。县法院审理后判处潘某有期徒刑1年，责令潘某赔偿包某的损失1万元。潘某不服，依法上诉，其家人还找出同街证人证实潘某当时不在场的证据。二审法院改判潘某无罪。潘某释放前被逮捕羁押50天。潘某于2014年6月20日向县检察院、县法院提起赔偿请求。两机关均借故推诿。潘某于是请求市中级法院赔偿委员会处理。赔偿委员会判令一审法院、县检察院按职工上年度日平均工资计算，各赔偿潘某25日工资。潘某不服，认为自己被错误羁押造成巨大精神损失，请求另赔偿精神损失费5000元，于是在中级法院赔偿委员会作出决定之日起的第15日向省高级法院赔偿委员会申请复议。

　　问题：

　　(1)对潘某的错误逮捕应由谁负责赔偿? 为什么?

　　(2)潘某对县法院、县检察院逾期不予赔偿不服，应通过什么程序来解决?可否申请复议，应在何期限内提出?向谁提出?

　　5.(1)县法院、县检察院为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。根据《国家赔偿法》第19条之规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。(2)潘某对县法院逾期不予赔偿不服的，可向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。潘某对县检察院逾期不予赔偿不服的，可在2014年6月20日起两个月届满后的30日内向市检察院申请复议。

　　【参考答案】

　　1.不成立。理由是：根据《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中，技术监督局在对张某实施行政处罚前，虽然进行了告知程序，但是未通知行政相对人亲自到场听取告知。张某母亲虽然到场听取了告知内容，但她不是行政相对人，也不是张某在行政处罚案件中的委托代理人，同时技术监督局没有证据证明张某授权其母前去处理行政处罚相关事宜，因此技术监督局不能依此认为张某母亲到场就代表张某接受告知。张某没有到场听取告知，事后技术监督局也未再另行告知张某，应当认定技术监督局对张某实施的行政处罚违反法定程序。

　　2.(1)不能。因为罚款300元的行政处罚不属于较大数额的行政处罚。(2)合法。依据我国《行政处罚法》规定，地方性法规可以设定暂扣许可证的行政处罚。(3)应向市卫生局的上一级行政机关即市政府或省卫生厅申请行政复议。因为市卫生监督所属于受卫生局的委托而行使职权，其行为效果应归属于委托机关。根据《行政复议法》的规定，此时应向委托机关的上一级行政机关申请行政复议。(4)不能申请国家赔偿。我国法律规定，对于违法吊销许可证的，受害人可以要求赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支，但对于暂扣(扣留)许可证的则不能申请赔偿。

　　3.(1)尹某能提起行政赔偿。理由：卢氏县公安局“110指挥中心”接到报案后没有出警，其行政不作为行为违法，致使尹某的财产被小偷盗走，造成了较大的损失，尹某可根据国家赔偿法的规定申请赔偿。(2)尹某可采取下列途径请求行政赔偿：一是单独式：先向派出所提出行政赔偿，对派出所作出的赔偿决定不服的，再向法院提起行政赔偿诉讼。二是一并式：即：在申请复议的同时一并提出行政赔偿请求，向法院提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿的请求。

　　4.(1)可以。因为王某的合法权益受到行政征收的损害。应以省政府为被申请人，因为征收决定是由省政府作出，并委托给电信部门行使;复议机关为省政府，按照《行政复议法》规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议”。(2)不能。可以在针对行政征收行为申请复议时一并请求撤销。(3)一是如果征收行为合法，可以作出维持决定;二是如果征收行为违法，可以作出撤销决定;三是如果作出征收决定的行政规定违法，可一并撤销。

　　5.(1)县法院、县检察院为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。根据《国家赔偿法》第19条之规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。(2)潘某对县法院逾期不予赔偿不服的，可向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。潘某对县检察院逾期不予赔偿不服的，可在2014年6月20日起两个月届满后的30日内向市检察院申请复议。

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