国家统一法律职业资格考试主观卷试题及答案

　　案例1：具体行政行为和抽象行政行为

　　某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙、丁三家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。

　　[问题]

　　(1)市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么?

　　(2)谁是此案的被告?理由何在?

　　(3)此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么?

　　(4)颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙、丁的执照、许可证?

　　[正确答案]

　　(1)市政府的通告属于具体行政行为。本案中市政府发布的通告，明确确定只给甲发放定点标志牌，而该市原仅有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，这就意味着剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格。可见，该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲、乙、丙、丁这一特定的人作出的，侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。

　　(2)市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。

　　依《最高人民法院关于<行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第(一)项可知，公民、法人或其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼，由于市政府的行为是具体行政行为且直接侵犯了乙、丙、丁的利益，故乙、丙、丁均可依据《行政诉讼法》第25条第1款的规定，以市政府为被告提起行政诉讼。

　　依《行政诉讼法》第11条第1款第(一)项规定，乙、丙、丁可以市工商局、市卫生局为被告提起行政诉讼。

　　(3)乙、丙、丁可以提起行政诉讼。理由如上题所述。

　　(4)颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为，即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发定点屠宰标志牌的行为是资格许可行为，未获得该牌的企业就不得从事生猪屠宰的经营活动，市工商局、市卫生局就有权据此吊销其执照与许可证。但本案中，由于市政府的行为违法，所以，工商局、卫生局就不得据此吊销乙、丙、丁的执照与许可证。

　　[考点集成]

　　具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响。针对特定对象即特定的事和特定的人作出的行为，这点是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。而抽象行政行为是行政机关针对不特定的人或事制定和发布的具有普遍适用的行为规则的行为，它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，具有普遍的约束力。

　　我国行政诉讼法和行政复议条例是以具体行政行为为对象的，所以现实生活中区分具体行政行为和抽象行政行为具有十分重要的理论意义和实践意义。

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　　案例2：对某省工业总公司(国有企业)的审计

　　一、案情简介

　　刘某，系某省工业总公司总经理(国有企业)。2006年4月，国家划拨给该公司700万元的专用款，要求将此款专用于弥补该企业资本金。此间，兴达公司(私营企业)李经理经人介绍认识了刘某，并提出要借款搞房地产开发，并承诺按40%的年利润率提前支付利息。刘某在未对兴达公司资信等情况进行考察的情况下，未经公司领导班子集体研究讨论，擅自决定将700万元中的300万元借给兴达公司，借期为8个月。借款后不久，兴达公司支付了工业总公司100万元利息。刘某安排财会人员将此款存放到公司的“小金库”后，支出其中60万元给工业总公司机关职工发放奖金。某省审计厅在对某省工业总公司的资产、负债、损益情况进行检查时，发现该公司的这种违纪情况，并指出和纠正其中的违法违纪行为。省审计厅又将该情况反映到该省监察厅。省纪律检查委员会和省监察厅联合组成了检查组，在对该案进行了充分调查取证之后，作出了开除刘某党内外一切职务和党籍，并免去刘某公司总经理职务的行政处分。

　　二、问题

　　该案中，是否存在行政监督行为?如果有，是哪一种监督行为?

　　三、评析

　　本案中存在着行政监督行为。就监督的对象而言，行政监督可分为内部行政监督和外部行政监督。而我国的审计监督和行政监察属于内部行政监督的一种主要类型，是专门对行政机关及其工作人员、国有企业、事业等单位进行的监督，而省工业总公司属于国有企业。因此，本案中省审计厅的监督属于审计监督，省监察厅的监督属于行政监察，而且这两种监督行为都属于内部行政监督。即为经过调查作出开除刘某党内一切职务的处分决定则属于行政法制监督中的执政党的监督。

　　案例3：行政行为不当，致人死亡

　　一、案情简介

　　2006年4月17日晚，彭某之子彭小某在饭店用餐时与饭店服务员发生争执，当时在警区执勤的某市公安局工作人员于某前去制止，并带彭小某到警区值班室处理。彭小某不听劝阻，于某即对其拳打脚踢，并用花盆击中彭小某的头部，致其脑部严重受伤而死亡。4月22日，于某被依法逮捕。在刑事诉讼过程中，彭某向该市人民法院提起民事赔偿诉讼。8月，该市中级人民法院以故意伤害罪判处于某有期徒刑，并赔偿彭某一家人民币8000元。10月，省高级人民法院维持一审判决。彭某认为，于某是在执行公务的过程中致其子死亡的，就向市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。

　　二、问题

　　1.于某的行为是公务行为吗?为什么?

　　2.本案应由谁承担赔偿责任?为什么?

　　3.彭某在提起民事赔偿后，是否可以再提起行政赔偿诉讼?为什么?

　　4.法院如受理，在具体处理时，是否可以补足民事赔偿中的不足部分?

　　5.彭某应当向法院提供哪些证据才能证明其请求人资格?

　　三、评析

　　(1)于某的行为是公务行为。

　　因为于某当时是在自己的值勤时间、自己所属的警区、以警察的名义，行使行政管理职权，是以维护社会利益，保护社会秩序为目的的，其致害行为与其执行职务有内在联系，完全符合执行公务的标准。

　　(2)于某所在的市公安局应当承担赔偿责任。

　　因为公务行为的侵权责任有违法执行公务的公务员所在的行政机关代表国家承担赔偿责任。

　　(3)可以再提起行政赔偿诉讼。

　　因为这不是基于同一事实和理由，不违反“一事不再理”的司法原则。具体表现为：

　　①事实基础不同。其先前附带民事诉讼是针对于某的犯罪行为，而其现在提起的行政赔偿诉讼则是基于于某的致害职务行为。

　　②被告方不同.前者的被告是于某,后者的被告是于某所在的市公安局。

　　③主要理由不同。前者主要根据的是《刑法》、《刑事诉讼法》;后者主要依据的是《国家赔偿法》。

　　(4)不可以补足民事赔偿中的不足部分。

　　因为我国不实行损益相抵的原则。两次诉讼被告不同，承担责任的主体有别。国家的赔偿责任不因为受害人从其他渠道获得赔偿而减轻。

　　(5)彭小某的死亡证明;彭某与彭小某的关系证明。

　　案例4：高某诉乡镇政府强制执行案

　　一、案情简介

　　农民高某以能言善辩著称，以给别人介绍对象为业，远近闻名。2006年底的某天，40岁的王某求高某给其介绍对象。高某称王某年岁已大，形象又不好，恐怕难找到合适的。王某则愿意以高价相求。于是，双方达成协议。若高某能给王某介绍成功，王某给付1万元作酬劳，在此之前，王某应先付给高某5000元作抵押，事成之后，再另给5000元，若事不成，5000元还给王某。半个月后，高某果然给王某介绍了一个对象，但经过几次来往，终因种种原因而告吹。于是，王某以对象没有搞成为由，要求高某返还预先支付的5000元押金，高某认为对象已介绍成功，只是由于王某自己太笨才造成失败的结果，不但不还5000元，反而还向王某索要另外5000元。双方发生争执，王某要钱不得，便告到乡人民政府，要求高某还钱。乡政府根据司法部颁布的《民间纠纷处理办法》的有关规定，对高某与王某的财产纠纷作出处理决定，限高某在该决定送达之日起3天内归还王某的5000元人民币。后因高某拒不归还，乡人民政府便根据《民间纠纷处理办法》强行将高某的价值6000元的电视机变卖了5000元还给了王某。于是，高某以对乡政府强制执行措施不服为由，向县人民法院提起行政诉讼。

　　二、问题

　　乡政府有无权力采取强制措施?

　　三、评析

　　《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这就是说，行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的约束力。但是，如果行政规章与法律、法规相符合，人民法院可以作为判断的依据。相反，若行政规章与法律、法规相抵触，人民法院则不能作为裁判的依据。本案中，乡人民政府依据司法部颁布的《民间纠纷处理办法》属于部委的行政规章，这个规章是依据国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》制定的。但我们从《人民调解委员会组织条例》中并不能找到基层人民政府有行政执行权的规定。显然，司法部颁布的《民间纠纷处理办法》与行政法规相抵触，人民法院在审判时，不应予以考虑，更不能作为审判案件的依据。

　　同样道理，本案中的乡人民政府也没有权力在处理民间纠纷时采取行政强制措施。因此，人民法院在审理此案时，可以对乡人民政府的越权行为予以撤销。

　　根据《国家赔偿法》的有关规定，既然行政机关是违法行使职权，造成了公民的损失，那么就应该承担赔偿责任。所以，最后的结果只能是乡人民政府对高某的损失承担经济赔偿责任。

　　实践中类似的民事纠纷可以如下处理：(1)纠纷的一方当事人请求政府调解，如果调解不成，当事人向法院提起民事诉讼;(2)政府对当事人双方的纠纷作出处理，一方或双方当事人不服，向行政复议机关(即上一级人民政府)申请复议或者向法院提起行政诉讼，要求撤销或改变政府的处理决定;(3)当事人直接向法院提起民事诉讼。

　　行政许可

　　案例5：行政许可

　　某省地方税务局拟确定一家服务业、娱乐业、文化体育业专用发票印制企业。甲公司、乙公司均向该省地方税务局提出了印制发票许可的申请。省地方税务局最后决定批准甲公司的申请。甲公司的申请被批准一个月后，乙公司得知此事。乙公司认为(1)甲公司不具备规定的印制专用发票的技术条件;(2)省地方税务局具体承办许可的人员滥用职权;(3)省地方税务局批准甲公司申请的决定侵犯了自己的公平竞争权。乙公司决定向法院起诉。

　　1.根据《行政许可法》，本案甲公司、乙公司申请许可，行政许可机关应当将( )在办公场所公示

　　A.全部申请材料目录

　　B.申请柱格式文本收费标准

　　C.行政许可办理人员的权限

　　D.行政许可的数量、程序和期限

　　E.行政许可的事项、依据和条件

　　2.若本案有( )的情形，则应当撤销该许可。

　　A.甲公司不具备申请资格

　　B。许可办理人员滥用职权

　　C.许可办理人员违反法定程序

　　D.甲公司以欺骗手段取得许可

　　E.甲公司以贿赂手段取得许可

　　3.若本案乙企业申请发票印制许可时，申请材料不齐全或者不符合法定形式，则省地方税务局( )。

　　A.必须当场告知需要补正的全部内容

　　B.应当即时作出不予受理的决定

　　C.应当作出不予行政许可的决定

　　D.应当当场或者在5日内一次告知需要补正的全部内容

　　E.可以视具体情况随时要求补正材料

　　4.根据有关法律及司法解释的规定，下列关于本案原告资格的说法中，正确的有( )。

　　A.乙公司可以作为原告，但只能提起侵权民事诉讼，起诉甲公司

　　B.乙公司没有行政诉讼原告资格，因为乙公司与省地方税务局的批准决定没有利害关系

　　C.乙公司没有行政诉讼原告资格，因为侵犯公平竞争权案件不属子行政诉讼受案范围

　　D.乙公司有行政诉讼原告资格，因为乙公司与省地方税务局的批准决定有利害关系

　　E.乙公司有行政诉讼原告资格，侵犯公平竞争权案件属于行政诉讼受案范围

　　1.ADE 2.DE 3.D 4.DE

　　案例6：某县农业技术推广站诉工商局案

　　一、案情简介

　　某县农业技术推广站未取得《种子许可证》和领取《营业执照》，擅自销售玉米良种，在2006年春季大检查中被县工商行政管理局发现并被处以停业经营、没收非法所得12430元，没收种子1200斤，并处罚款500元。农业技术推广站以推广优良玉米种子为由，不服行政处罚，告诉到人民法院，法院依法判决维护工商行政管理局的行政处罚。

　　二、问题

　　未取得许可证而经营种子，应否责令停止经营?

　　三、评析

　　《中华人民共和国种子管理条例》第22条规定：“经营种子的单位和个人，必须经所在地县级以上人民政府农业、林业主管部门依照本条例规定的经营条件，核发《种子经营许可证》后方可经营，有关部门可以对其经营活动进行监督检查。”第36条规定：“未依照本条例规定取得《种子生产许可证》生产种子了，由农业、林业主管部门责令停止生产;未依照本条例规定取得《种子经营许可证》和《经营执照》经营种子的，由工商行政管理机关责令停止经营。对前款行为，可以并处罚款、没收违法所得。”在上例中，该农业技术推广站在取得《种子经营许可证》和《营业执照》的情况下，销售玉米良种，属于无权经营，其经营种子的行为是违法的。所以，县工商行政管理局对农业技术推广站擅自经营、销售玉米种子的违法行为的行政处罚是正确的。

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