2018年国家司法考试卷四模拟练习卷及答案7
来源 :中华考试网 2018-02-25
中三、论述题
1.试论民法与商法的关系及我国的立法选择。
2.如何构建我国的民法体系?
3.谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。
4.简述民法调整人身关系的必要性和特点。
5.论述民法的基本原则及其相互关系。
6.试述私法自治原则的含义及其主要体现。
【参考答案】
1.答：
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
2.答：构建民法体系的方法：
1、第一，增强民法学研究的本土性。
民法虽然具有相当的普适性特征，但其本质上仍根植于不同国家的社会、经济条件和文化传统。因此，民法学研究不可避免的具有相当强的本土性，这尤其表现于民事主体、物权、人格权、婚姻和继承等制度。由此，民法学内容和体系的构建也一定要从本国的国情和实际需要出发，立足于中国的现实，着眼于解决实际需要。
2、第二，提升民商法学研究的国际性。
在经济全球化的今天，我们的民商法学研究必须具有国际视野。一方面，我们要广泛借鉴国际上两大法系的先进经验，服务于中国问题的解决。另一方面，我们要有广阔的视野，开放的胸襟，不能成为“井底之蛙”，我们要从国际视野的角度来把握民商法学的发展趋势。此外，我们还应当加强与国外民法学者的对话和合作，未来中国民商法学应走向世界，在国际舞台上争夺话语权，参与国际规则的制定，为世界范围内民商法学的发展作出自己的贡献。
3、 第三，注重研究方法的多样性。
过去我们的研究方法比较偏重于法律本身的解释，过多依赖逻辑解释方法，导致在发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。发现问题是解决问题的前提，唯有发现真实存在的问题，才能发展出真正有用的学问。为此，我们应当提倡在未来的民商法学研究中加强实证研究，广泛的运用社会科学研究方法，例如鼓励多开展实地调查，抽样分析等，致力于把握法律在社会现实中的实际运行状况和社会效果，发现从“纸上的法”向“行动中的法”转化的规律，揭示各种利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。
此外，我们应当注重民商法学与其他法学学科以及法学以外的其他的人文社科之间的有效沟通和交流，避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。法学学科的发展还必须加强法学内部各学科的知识融合，加强法学学科与其他学科的知识融合，唯有如此，法学才能形成知识有机关联的学科体系，才能真正融入整个社会科学知识系统之中。
3.答：民事法律在时间上的适用范围，又称民事法律在时间上的效力，是指民事法律生效、失效的时间，以及生效后的民事法律规范对其生效前的民事法律关系是否具有溯及既往的效力。以《民法通则》为例：
(1)民事法律的生效时间一般有三种情况：公布之时起开始生效，公布后达到一定时间后生效，或者直接规定具体生效时间。我国《民法通则》采取第三种做法，《民法通则》于1986年4月12日公布，该法第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”所谓的“施行”之日，当然也即生效之日。
(2)民事法律的失效时间。民事法律的失效一般通过新法明示或者默示对旧法废止的方式进行。只有少数民事法律规范在公布之时即规定了失效日期;如果立法对于法律规范失效日期不加规定，应该认为法律一直有效，直至法律明文废止或者通过修改以默示废止旧法时才失效，我国《民法通则》即属于此种情况。
(3)民事法律的溯及力。一般来说民事法律不具有溯及既往的效力，即新法颁布以后对于生效之前发生的事件和行为不予适用。但是例外情况下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文规定。如最高人民法院发布的《民法通则意见》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”这两条即为对于《民法通则》溯及力的规定。
4.答：民法调整人身关系的必要性在于：
(1)民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映“重物轻人”的不合理现象。对于将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。
(2)民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很必要。
(3)人权保护已经成为现代法治的基本特征，以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。
(4)市民社会关系中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。
民法调整的人身关系的特点：
(1)非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。
(2)专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权比较，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。
(3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来终生享有。否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然身份关系不一定具有固有性。
5.答：
(1)在我国现行民事立法上，承认平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则及公序良俗原则为民法的基本原则。
平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。
私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。它在民法各项基本原则中处于核心地位。
公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和保证私法自治的实现，具有重要意义。其有两层含义：第一，立法者和裁判者在立法和司法活动中应维持民事主体间的利益均衡;第二，民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
诚实信用原则，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义：一是从国家角度定义公共秩序;二是从社会角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵循公共秩序和善良风俗。
(2)我国民法的基本原则是相辅相成、互相配合的，共同体现了民法的基本价值取向。
“商品是天生的平等派”，平等原则是市场经济的本质和要求在民法领域的具体体现，也是民法的基础原则。平等原则是私法自治原则的逻辑前提，后者的存在和实现以前者的存在和实现为基础，只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。
私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现，是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。
公平原则旨在谋求当事人之间的利益均衡。在民法上只有违背私法自治的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因为民法上公平与否的判断标准是主观等值与否。由此可见，公平原则的具体运用必须以私法自治原则的具体运用作为基础和前提，而公平原则又是对私法自治原则的有益补充。
诚实信用原则和公序良俗中的善良风俗原则都是以道德要求为核心的，但是善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。诚实信用原则则强制民事主体在民事活动中积极实现特定的道德要求，它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制，力图谋求不同民事主体间自由的和谐共存。
总之，就民法诸项基本原则的关系而言，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则，恰如学者所言“自由以及私法自治是私法的出发点”。
6.答：私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。它在民法各项基本原则中处于核心地位。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现，是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。
私法自治原则的内涵主要体现在如下方面：
(1)赋予民事主体在从事民事活动中的广泛的行为自由。允许当事人在法律规定的范围内自主决定自己的事务，表达自己的意志，从事相应民事法律行为。具体地说：
第一，当事人有权依法进行某种民事活动或者不进行某种民事活动，他人不得干涉或者作任何形式的强迫。第二，当事人有权选择行为相对人、行为内容和行为方式。第三，涉外合同关系的当事人有权选择适用法律。第四，当事人有权选择补救方式。
(2)允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。民法为贯彻私法自治的精神，多采取任意性的调整方法，允许当事人从事民事法律行为时通过自己的自由意志设立、变更、终止民事法律关系，认可当事人之间通过自主协商达成的合意具有优于法律任意性规范适用的效力。私法自治的手段是法律行为，通过法律行为，当事人可以自主塑造自己和他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的当事人希望发生的法律效果。
(3)确立了行政机关干预当事人的行为自由的合理界限。根据私法自治原则，法无明文规定即自由，所以当事人只要不违反法律、法规的强制性规范和公序良俗，国家就不对其进行干预。即使法律没有规定某种民事权利，如果当事人享有的利益不为法律所禁止，则该利益为法律所保护。所以私法自治原则划定了当民事主体和行政机关的权限，确定了二者之间的正确关系。
当然私法自治原则不意味着绝对自由，是相对的有限制的自由，20世纪以来国家加强对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制，这在合同领域中体现尤为突出，以至于有学者认为：“一部合同自由的历史就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的历史。”同时应该强调的是对于私法自治的限制必须具有足够充分且正当的理由，而对于私法自治的确认则不需要理由或者明确的法律依据。由此对应民法上讨论价值判断问题的一项实体性论证规则：即没有足够充分且正当的理由，不得主张限制民事主体的自由，主张限制者应该承担论证其价值取向正当性的责任。由此可见，由私法自治带来的自由及其限制问题属于民法上一个最为核心的问题。
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