三、论述题

　　1.试论民法与商法的关系。

　　【参考答案】

　　民法是规定并调整平等主体的公民间、发人间及其它非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，它是市场经济的基本法，发挥着调整商品关系的作用，除民法以外，在经济领域我们涉及的法律还包括商法，商法也在一定范围内起到调整经济的作用，不过，民法与商法在很多方面存在区别与联系。

　　所谓商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、海商等单行法;实质上的商法。指在一切有关商事关系的法律规范。关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分离的观点。因此这里我们不得不追溯历史，19世纪以前民商分离的体制已经形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世纪以后由于承受着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济之间的规范重复、矛盾等现象。从而使许多国家和地区开始推行民商法的统一，同时由于民商合一不仅适应了社会商品经济发展的需要，而且反映了社会化大生产的要求，因而形成了当代法律发展的一中长跑趋势。

　　通过对民法基本知识的一些学习与了解，我认识到，民法和商法在诸多方面存在联系：一方面，民法与商法同属私法，两者在调整商品经济关系中存在互补关系，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法单行法规之间的关系，因为只有民法的指导，商事法规才有所依归。这也反映了民法与商法作为普通法与特别法的关系。另一方面，民法与商法在追求利益、价值目标上具有同一性。具体而言，民法和商法在人们追求利益的规范上都侧重保护个体的合法利益，强调了平等主体间的权利与义务关系等。

　　但是，我们也应该看到两者之间有很大的区别。首先，商法究其本质是为追求效益而放弃公平的法律。而民法体现了意思自治，是自由与真实的表现;其次，商事关系它所调整的是一种财产关系，一种经营性财产关系，而这种商事经营关系的核心特征归结于它的营利性，商事关系不包括人身关系;再次，法律规范的表现形式不同，民法条款大多数是伦理性条款，而商法条款大多为技术条款;同时，商法的国际性更强，在国际上存在公认的准则，而民法的国内性更高，即民事法更多的是适用于本国居民;最后，商法作为经济领域的法律，其稳定性显得更弱，会随着经济环境形势的变化而发生改变。

　　综上所述，民法与商法之间既存在差异也存在联系。在我国法律体系中，由于改革开放的深入进行和社会主义市场经济的发展，有关公司、证券、海商、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强。这些法律和法的部分。我们认为将民法与商法进行合一适用显得更好，于此同时，我也了解到特别是在民事立法上应采取民商合一的体制。

　　2.如何构建我国的民法体系?

　　【参考答案】

　　1、第一，增强民法学研究的本土性。

　　民法虽然具有相当的普适性特征，但其本质上仍根植于不同国家的社会、经济条件和文化传统。因此，民法学研究不可避免的具有相当强的本土性，这尤其表现于民事主体、物权、人格权、婚姻和继承等制度。由此，民法学内容和体系的构建也一定要从本国的国情和实际需要出发，立足于中国的现实，着眼于解决实际需要。

　　2、第二，提升民商法学研究的国际性。

　　在经济全球化的今天，我们的民商法学研究必须具有国际视野。一方面，我们要广泛借鉴国际上两大法系的先进经验，服务于中国问题的解决。另一方面，我们要有广阔的视野，开放的胸襟，不能成为“井底之蛙”，我们要从国际视野的角度来把握民商法学的发展趋势。此外，我们还应当加强与国外民法学者的对话和合作，未来中国民商法学应走向世界，在国际舞台上争夺话语权，参与国际规则的制定，为世界范围内民商法学的发展作出自己的贡献。

　　3、 第三，注重研究方法的多样性。

　　过去我们的研究方法比较偏重于法律本身的解释，过多依赖逻辑解释方法，导致在发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。发现问题是解决问题的前提，唯有发现真实存在的问题，才能发展出真正有用的学问。为此，我们应当提倡在未来的民商法学研究中加强实证研究，广泛的运用社会科学研究方法，例如鼓励多开展实地调查，抽样分析等，致力于把握法律在社会现实中的实际运行状况和社会效果，发现从“纸上的法”向“行动中的法”转化的规律，揭示各种利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。

　　此外，我们应当注重民商法学与其他法学学科以及法学以外的其他的人文社科之间的有效沟通和交流，避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。法学学科的发展还必须加强法学内部各学科的知识融合，加强法学学科与其他学科的知识融合，唯有如此，法学才能形成知识有机关联的学科体系，才能真正融入整个社会科学知识系统之中

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