二. 论述题

　　1. 试述正当防卫的概念与成立条件。

　　2. 试述正当防卫与紧急避险的异同点。

　　【参考答案】

　　1.答：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列条件：(1)正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这里的不法侵害既包括犯罪，也包括严重违法行为。不法侵害发生，指客观上确实存在不法侵害，而不是主观想象或推测出来的侵害。不法侵害是成立正当防卫的前提条件，对合法行为不能实行正当防卫。(2)正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。(3)正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。(4)正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。(5)正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

　　2.答：二者的相同点有：(1)目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。(2)前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。(3)责任相同。二者超过必要限度造成不应有的危害的，都应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

　　二者的不同点有：(1)危害的来源不同。在先正当防卫的场合，危害的来源只能是人的不法侵害行为;而在紧急避险的场合，危害的来源既可能是人的不法侵害，也可能是来自于自然灾害，还可能是动物的袭击。(2)行为对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者，因而是正义与邪恶的较量;而紧急避险行为的对象则必须是第三者，是合法行为对他人合法权益的损害。(3)行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，换言之，在正当防卫的场合，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫;而紧急避险行为的实施则出于迫不得已。换言之，在紧急避险的场合，除了避险以外别无其他选择。(4)行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于不法侵害行为所可能造成的损害，也可以大于不法侵害行为所可能造成的损害;而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害。(5)主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，这些人不能以紧急避险为借口，逃避应尽的职责和义务。