【案例二】

　　【案情】

　　张龙、赵虎、王朝、马汉、展昭、白玉堂六人计划共同发起设立百盛有限公司经营电 脑销售。张龙出资l000万元;赵虎出资100万元，其将出资款项转人公司账户验资后又转出;王朝用价值100万元的库房出资，因其串通好汉资产评估事务所而将房屋评估为200万元;马汉用非法挪用的资金200万元出资;展昭出资400万元;白玉堂出资600万元。2007年1月，张龙以自己名义为筹建中的公司向春风公司购买办公设备花费10万元。2007年2月，赵虎以“百盛公司筹建处”名义向夏雨公司购人一辆汽车花费20万元。2007年3月，百盛公司经过工商登记正式成立，首次股东会上选举展昭为执行董事，不设董事会;聘任白玉堂为财务总监。

　　2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事。2009年5月，白玉堂未经公司同意利用职务之便给其弟白玉汤开设的电脑销售公司提供商业信息，帮助白玉汤销售电

　　脑200台并获得好处费2万元。2009年6月，展昭好友包某请求公司向其分红，因为他和展昭签有代持股协议，包某才是实际出资人。公司认为展昭已经被记载在股东名册上并进行了工商登记，遂拒绝了包某的请求。2009年7月，白玉堂的竞业行为被发现，其他股东碍于情面对此置若罔闻，只有张龙愤愤不平打算提起诉讼。2009年8月，对公司感到心灰意冷的张龙欲将股权对外进行转让，只是始终无人接手。同月，公司发现白玉堂尚有100万元出资未缴付，向其催缴时白玉堂回复已过诉讼时效无须再缴付。因为股东之间矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直没有再召开股东会。

　　请回答以下问题：

　　不能成立?

　　2.春风公司和夏雨公司应向谁请求清偿债务?

　　3.2009年4月的股东会决议可有违法之处?

　　4.白玉堂竞业行为的后果是什么?张龙可对其提起何种诉讼7

　　5.包某的主张是否成立?如发生股东资格纠纷应以谁为被告?

　　6.张龙对外转让股权应经过何种程序?如其始终无法找到受让人可通过何种方法摆脱公司?

　　7.白玉堂可否以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资?填

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.赵虎的行为构成抽逃出资，应由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。股东出资瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.董事不能兼任监事。

　　4.白玉堂应将好处费上交公司，公司对其行使归入权，其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.张龙对外转让股权应经其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先购买权。如其始终无法找到受让人可进行司法解散。

　　7.不可以。

　　【解析】

　　l.《公司法解释(三)》第l2条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(4)利用关联交易将出资转出;(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本题中赵虎的行为属于第1种情形，属于抽逃出资行为。《公司法》第201条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。《公司法解释(三)》第l3条规定，股东不按照规定缴纳出资的，除向公司补缴出资差额外，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。《公司法》第208条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。因此，王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。《公司法解释(三)》第7条第4款规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。我国对公司的成立采取形式有效原则，即只要进行了工商登记就认为公司成立，股东出资有瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.《公司法解释(三)》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该法第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的。人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。因此，春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.《公司法》第52条第3款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事的行为是违法的。

　　4.《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，本题中，白玉堂的行为属于第5项规定的竞业禁止，公司对其违法取得收入行使归入权，白玉堂应将好处费上交公司。但其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。《公司法》第l52条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续l80日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第’150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.《公司法解释(三)》第25条第2款规定，前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利的，人民法院不予支持。该法第22条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。因此，包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买。的，视为同意转让。第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。《公司法》第l83条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　7.《公司法解释(三)》第20条第l款规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资。