2016年二建《建设工程法规知识》教材讲义：合同法
来源 :考试网 2016-01-25
中二级2010-44-A
1.4.5合同的变更和转让与权利义务终止(2050 P186)★★★
1.4.5.1合同的变更(2051P186)
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概念 |
合同三要素（主体、客体、内容中至少一项发生变更。） 狭义变更：合同主体不变，包括客体、内容变更。 广义变更：包括合同主体、客体、内容的变更；主体变更实质是合同转让。 |
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合同变更的类型 |
○1约定变更：协商一致（如有规定，批准、登记） ○2法定变更：单方决定（特定种类的合同：运输合同、加工承揽等），但是如果导致对方损失的，应当损害赔偿。 |
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合同变更的条件和程序 |
○1合同关系已经存在 ○2合同内容需要变更（变更不明的推定为没有变更、当事人自身变动不得主张合同变更） ○3当事人协商一致或法院、仲裁庭直接援引法律规定（即：约定或者法定） ○4符合法律法规要求的方式（批准or登记） |
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合同变更的效力 |
○1合同内容部分变更部分有效，变更向后生效，没有溯及力 ○2合同变更不影响当事人要求赔偿的权利 |
1.4.5.2合同的转让(2052P187)
1、合同转让概述
合同的转让：合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人;即合同
主体变更，合同中出现了新的当事人。
2、合同权利的转让与合同义务的转移
合同权利转让、合同义务转移、合同权利义务的概括转让(概括转移。)
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合同权利转让 |
合同义务转移 |
合同权利义务的概括转让（概括转移。） | |
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概念 |
合同内容不变，享有合同权利的当事人将其权利让给第三人享有 |
合同内容不变，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担 |
一方当事人将合同权利义务一并转让给第三方继受 | |
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种类 |
部分转让：按份或连带共享债权 全部转让：受让人取代原债权人 |
部分转移：共担债务 全部转移：第三人取代原债务人
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部分转移：按份或连带 全部转移：由继受人取代 | |
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条件 |
积极条件
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1合同权利有效存在 2转、受让人达成一致3该权利具有可转让性 |
1被转移的债务有效存在 2债务人与第三人达成协议 3该义务具有可转移性 |
1转让人与继受人达成一致 2原合同必须有效 3原合同为双务合同 4经过对方当事人同意 5符合权利转让、义务转移的相关规定 |
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消极条件 |
1根据合同性质不得转让 2按照约定不得转让 3依照法律规定不得转让 |
1与人身紧密相关 2约定不得转移 3法定不得：工程禁止转包 | ||
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程序 |
1债权人应当通知债务人，否则对债务人不生效，不需要债务人同意 2债权人的通知不得撤销；受让人同意除外 |
1经债权人同意 2办理法定手续效力
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效力 |
身份 |
受让人成为新的合同当事人 |
承担人成为合同新债务人 |
继受人成为合同当事人，原当事人退出合同 |
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权利 |
1从权利随之转移 2抗辩权随之转移 3抵消权的转移 债务人有双抵消权 |
1抗辩权随之转移 2从债务转移-专属人身除外 3部分转移的，承担人与债务人对该部分承担连带责任 |
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【口诀】
债务转移应同意，从债自身要除外
债权转让(有禁令)，性质约定法规定
企业合并、分立与权利义务的概括转移
(1)当事人订立合同后，发生合并的，合同权利义务由合并后的企业或组织继受。
(2)当事人订立合同后，发生分立的，由分立后的企业或组织对原合同权利义务享有连带责权承担连带债务(有约从约)。
(3)分立、合并导致的合同权利义务转移—法定，不需要对方同意
【真题】
(二级10-45)
根据《合同法》规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为( )
A.变更 B.重新协定 C.原则上变更 D.未变更
(二级10-68)
按照合同法的规定，债权人转让权利应当通知债务人，债权人转让权利的通知( )
A.不得自行撤销 B.有权自行撤销 C.经受让人同意可以撤销
D.经债务人同意可以撤销 E.必须经各方协商一致才能撤销
二级2010-45-D
二级2010-68-AC
1.4.5.3合同的权利义务终止(2053P189)★★
1、概述
合同权利义务终止：由于一定的法律事实发生，使合同设立的权利义务归于消灭的法律
现象，即合同效力终止，当事人不再受其约束。最常见的是合同因履行而终止。
合同权利义务的终止，不影响合同中清算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款
(如仲裁条款)的效力;合同无效(无效合同、被撤销合同)中，不影响合同中独立存在的
有关解决争议方法的条款的效力。两者不完全一样的。
因解除而终止
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概念 |
合同有效成立后，没有履行完毕前；双方协商或一方根据合同约定或法定解除权的方式解除合同，使得合同当事人的权利义务关系终止的行为。 | ||
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特征 |
1以合同有效成立为前提 2必须符合解除条件：○1协商一致、○2具备合同事先约定的条件、○3具背法定解除条件 3有解除行为：即便符合解除条件，当事人未进行解除行为，合同并不自动解除 4合同解除效果是合同关系（权利义务关系）消灭 | ||
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分类 |
约定解除
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1协商解除：事后达成一致，是以后合同解除了前合同 2行使约定解除权的解除：合同中事先约定了解除条件，条件成就时，按约定解 | |
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法定解除
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1因不可抗力导致不能实现合同目的 2履行期满前，一方明示或者默示表明不履行主要债务 3一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内未能履行 4一方延迟履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 5法律规定的其他情形 符合法定情况，当事人一方有权通知另一方除合同 | ||
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行使程序 |
期限 |
1有法定、约定期限：期内不行使，解除权消灭 2无确定期限：对方催告后，不在合理期限内行使，解除权消灭 |
一定要在规定期限内通知，不是自动解除 |
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方式 |
1通知到达时生效，合同解除；对方异议，可以诉讼或仲裁确权； 2规定要经过批准或登记的，按照规定办理 | ||
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后果 |
1尚未履行的终止履行； 2已经履行的，根据具体情况，当事人可以要求恢复原状、补救措施或者赔偿损失（退赔损失）
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合同权利义务终止的其他情形
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因履行而终止 |
合同当事人按照合同约定履行了债务并实现了债权，合同因履行而终止，也称因清偿而终止。 |
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因抵消而终止 |
双方互负债务且种类相同时，一方的债务与对方债务在对等范围内相互消灭。 |
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因提存而终止 |
提存：债权人无正当理由拒绝接受履行或者下落不明，或数人就统一债权主张权利，债务人难以履行债务，经公证机关证明或法院裁决，债务人可将履行标的物提交有关部门保存的行为，自提存之日，债务人债务消灭，债权人得到清偿，标的物所有权（毁损、灭失风险）转归债权人。 自提存之日5年内，债权人不提取的权利消灭，扣除提存费用后，收归国有。 |
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因免除而终止 |
免除：债权人可依法全部或部分抛弃自己的债权，从而全部或部分终止合同关系。免除后，不能随意撤回。 |
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因混同而终止 |
混同：合同债权和债务同归一人。常见原因有：继承、企业并购。 |
【口诀】
履行解除抵销存，免除债务归一人
【注意】合同终止与债的消灭并不等价，如：合同终止后，负有违约责任的一方仍有可能要
承担违约责任。
【真题】
(二级10-46)
合同的权利义务终止，不影响合同中( )73条款的效力。
A.履行时间 B.履行地点 C.争议解决 D.质量检验
(一级07-92)
根据《合同法》的相关规定，下列施工合同履行过程中发生的情形，当事人可解除合同的
有( )
A.发生泥石流将拟建工厂选址覆盖
B.由于报价失误，施工单位在订立合同后表示无力履行
C.建设单位延期支付工程款，经催告后同意提供担保
D.施工单位施工组织不力，导致工程上期延误，使该项目已无投产价值
E.施工单位未经建设单位同意，擅自更换了现场技术人员
二级2010-46-C
一级2007-92-ABD
1.4.6违约责任(2060P191)★★★★★
1.4.6.1违约责任的承担方式(2061 P191)
1、违约责任与违约行为
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违约行为
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概念 |
当事人不履行合同规定义务或履约不符合约定的行为 | |
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分类 |
单方违约&双方违约；预期违约&实际违约 | ||
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违约责任 |
概念 |
因违约行为而承担的民事责任，是财产责任，补偿性为主、制裁性为辅； | |
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构成要件 |
主观要件 |
不论是否有过错——严格责任、无过错责任 | |
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客观要件 |
有违约事实——不论是否有免责事由，即便不可抗力导致，仍是违约但免责 | ||
2、 法定违约责任的承担形式
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继续履行
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概念 |
非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同 赔偿损失不影响要求继续履行 |
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积极条件 |
能够并应该继续履行 | |
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消极条件 |
○1法律上或事实上不能 ○2不适于强制履行或履行费用过高（不宜） ○3债权人在合理期限内未要求（不要） | |
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补救措施 |
主要方法 |
修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬 |
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赔偿损失
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原则 |
○1能继续履行的继续履行，能补救的先补救，还有损失的赔偿（最后赔偿） ○2赔偿=实际损失+可期待利益 |
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限制 |
赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应预见到违反合同可能造成的损失 |
3、约定违约责任的承担方式——违约金与定金
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违约金 |
概念 |
当事人在合同中或合同订立后，因一方违约而应向对方支付的数额金钱 因延迟履行而支付违约金的，支付后，还应继续履行 |
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分类 |
约定违约金或法定违约金（赔偿损失） | |
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金额调整 |
约定违约金低于造成损失的，当事人可请求法院或仲裁机构增加-不超实际损失 预订违约金过分高于+30%造成损失的，当事人可请求适当减少（注意态度不同） | |
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定金 |
概念 |
合同当事人一方预先支付给对方的款项，目的是担保债权实现，不得超合同20%。 定金是担保形式；定金之债是从债务；定金合同是从合同、实践合同 |
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后果 |
如果顺利履约，定金收回，或者抵作价款；如果有违约，按照定金罚则处理 | |
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罚则 |
给付定金的一方违约，无权要求返还（被没收）；收取定金一方违约，应双倍返还 | |
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选择适用 |
区别 |
违约金存在于主合同中；定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在 |
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选择 |
既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择其一适用 |
【注意】虽然都是预先支付一定款项，但是定金和预付款的付款主体、性质和作用是不同的
4、违约责任的特殊承担方式
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类别 |
处理原则 |
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1先期违约（预期违约） |
当事人在合同约定的期限届满前，明示、默示将不履行合同；先期违约，先期求偿 |
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2双方违约 |
违约方各自向对方承担相应的违约责任 |
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3第三人原因导致违约 |
合同相对性原则：合同当事人向对方当事人承担责任，向第三人另行追究 |
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4违约与侵权竞合 |
可要求对方依《合同法》承担违约责任或依照其他法律承担侵权责任：只能择一 |
【真题】
(二级2010-47)
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方( )条款。
A.应当适用违约金 B.应当适用定金
C.可以选择适用违约金或者定金 D.可以同时适用违约金和定金
1.4.6.2不可抗力及违约责任的免除(2062P193)★★
1不可抗力
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概念 |
1不能预见、2不能避免、3不能克服的客观情况——三不 |
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常见情形 |
自然事件：地震、洪水、火山、海啸等 社会事件：战争、暴乱、骚乱、特定政府行为等 |
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当事人责任 |
违约方通知及举证义务 一方当事人因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对 方造成的损失，并在合理期限内提供证明 |
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对方减损义务 一方当事人违约（不论何原因），对方应当减损，否则无权就扩大损失求偿； 减损费用应由违约方承担 | |
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约定的免责-合同中约定了一方违约的情况下，免除责任的条件；但 1造成人身伤害 2故意或重大过失造成对方财产损失的，免责无效。 法定的免责 -出现了法定免责情形； 因不可抗力违约免责或部分免责，但是因延迟履行遭遇不可抗力，不免责 |
违约责任的免除
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约定的免责 |
合同中约定了一方违约的情况下，免除责任的条件； 但是1造成人身伤害2故意或重大过失造成对方财产损失的，免责无效。 |
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法定免除 |
出现了法定免责情形； 因不可抗力违约免责或部分免责，但是因延迟履行遭遇不可抗力，不免责 |
1.4.7合同的担保(2070 P194)★★★★
合同当事人一方或者第三方以确保合同履行为目的，应另外一方要求，而采取的保证措
施。约定当事人权利义务的合同是主合同，担保合同是从合同，如主合同顺利履约，从合
同，即担保合同，就不需再履行。
工程建设活动中常见的担保：预付款支付担保、投标担保、履约担保、工程款支付担保。
1.4.7.1担保方式及主要特点(2073 P197)
1担保是债权人与债务人或第三人 据法律规定(留置)或约定而实施的民事法律行为
2担保应遵循：平等、自愿、公平、诚实信用原则
3担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效;另有约定从约定
4担保合同可以分为人保(保证)和物保(抵押、质押、留置、定金)两类，5种形式
各种担保形式特点
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保证 |
以债务人外的第三人承诺为担保；以第三人的全部财产担保，但无优先权 |
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抵押 |
不转移对财产的占有，债务人违约后，对财产折变拍后优先受偿 |
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质押 |
转移对财产的占有，债务人违约后，对财产折变拍后优先受偿 |
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留置 |
法定担保形式， 1留置财产应与债务相当 2应给予债务人2个月以上的宽限期 |
【真题】
(2010-48)
主债权债务合同无效，担保合同( )，但法律另有规定的除外。
A.仍然有效 B.无效 C.在担保期间内有效 D.效力待定
二级2010-48-B
1.4.7.1保证(2071P194)
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概念 |
保证人（必须是债务人以外的第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，是“人”的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与“物”的担保相比较 | |
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保证合同 |
形式 |
应当书面 |
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主要内容 |
主债权种类、数额，债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 | |
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担保范围 |
一般规定 |
包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约从约 |
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其他规定 |
○1对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任； ○2保证人承担保证责任后可以向债务人追偿 | |
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分类 |
单独保证 |
就单个主合同单独签订保证合同（一对一） |
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最高额保证 |
在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） | |
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保证人 资格 |
积极条件 |
具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 |
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消极条件 |
1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 | |
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保证 方式 |
一般保证 |
首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权 |
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连带责任保证 |
1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 | |
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保证期间与责任变化 |
含义 |
保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责 |
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一般规定 |
履行期满之日起6个月内，若在该期限内，一般保证中债权人未起诉债务人、连带责任保证中债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任；另有约定从约定； 保证期内，债权人诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用时效中断的规定； | |
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合同变更与保证责任 |
1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约 | |
【真题】
(09-39)
按照《担保法》的规定，可以作为保证人的是( )。
A. 厂矿的职能部门 B. 有限责任公司 C. 政府机关 D. 某高等学校
(07-47)
甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是( )。
A.丙公司应代甲清偿 B.乙可要求甲或丙清偿
C.只能由甲先行清偿 D.不可能由甲或丙共同清偿
(09-21)
甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及
保证期间，下列说法正确的是( )。
A. 丙的保证方式为一般保证
B. 保证期间与买卖合同的诉讼时效相同
C. 如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任
D. 如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任
1.4.7.3定金(2072 P196)
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概念 |
一方当事人以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先提供一定数额金钱的担保方式。如约履行，定金返还或抵作价款 | |
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特点 |
定金罚则 |
支付定金一方违约（根本违约），无权要求返还，收取一方违约双倍返还 |
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选择适用 |
当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 | |
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定金性质 |
1证约性质 2预先给付的性质 3担保的性质 | |
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定金合同 |
形式要求 |
应当书面 |
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生效要求 |
1主合同有效2定金实际交付的实践合同3比例符合法定（不超主合同20%） | |
定金与违约金及预付款的区别
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定金 |
违约金 |
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于合同履行前支付 |
发生在违约后 |
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有证约和预先给付作用 |
无 |
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主要起担保作用 |
是违反合同的民事责任形式 |
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一般是约定的 |
可以约定也可以法定 |
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定金 |
预付款 |
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是合同担保方式 |
是履约行为 |
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是从合同约定 |
是主合同履行 |
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有法定的定金罚则 |
无 |
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是实践性的 |
是诺成性的 |
【真题】
(二级09-77)
6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日交付了25万元，卖方予以签收。下列
说法正确的是( )
A.买卖合同是主合同，定金合同是从合同
B.买卖合同自6月10日成立
C.买卖合同自6月1日成立
D.若卖方不能交付货物，应返还50万元
E.若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5万元
二级2009-77-ACE，注意：定金有证明主合同成立的作用，但是并非主合同成立的必要条件
