建设工程担保制度

　　【例题·单选】保证合同是( )订立合同。【2012】

　　A.债权人与债务人

　　B.债务人与保证人

　　C.债权人与保证人

　　D.债权人与债务人和保证人

　　【答案】C

　　【解析】担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　【提示】

　　此知识点要理解记忆，深度掌握五种担保方式，区分：保证是人的担保，抵押、质押和留置是物的担保，定金是金钱的担保。可通过练习题进行固定。

　　【例题1·单选】甲建设单位与乙施工单位签订了施工合同，由丙公司为甲出具工程款的支付担保，担保方式为一般保证。甲到期未能支付工程款，乙应当要求( )。【2017】

　　A.丙先行代为支付

　　B.甲和丙按比例支付

　　C.甲先行支付

　　D.甲和丙协商支付

　　【答案】C

　　【解析】《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

　　【例题·单选】甲施工企业与乙水泥厂签订了水泥采购合同，并由丙公司作为该合同的保证人，担保该施工企业按照合同约定支付货款，但是担保合同中并未约定担保方式。水泥厂供货后，甲施工企业迟迟不付款。那么，丙公司承担保证责任的方式应为( )。【2015】

　　A.一般保证

　　B.效力待定保证

　　C.连带责任保证

　　D.无效保证

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是保证的基本法律规定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例题·多选】根据《担保法》,下列主体可以作为保证人的有( )。【2017】

　　A.某公司的职能部门

　　B.某市人民法院

　　C.某有限责任公司

　　D.自然人孙某

　　E.某建筑大学

　　【答案】CD

　　【解析】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【提示】

　　此知识点虽为高频考点，但不要硬背，理解掌握，国家机关和事业单位、社会团体代表的是国家利益和公共利益，当然不能成为保证人将其置于风险之中。分支机构、职能部门是没有独立承担法律责任的能力，所以不能成为保证人。

　　【例题·单选】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是( )。【2009】

　　A.丙的保证方式为一般保证

　　B.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

　　C.如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

　　D.如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

　　【答案】C

　　【解析】

　　A选项应为连带责任担保;

　　B选项连带责任的保证期间，自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故B选项错误;

　　D选项转让债权的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，转让债务的，必须经保证人书面同意，故D选项错误。

　　【例题·多选】根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有( )。【2011】

　　A.土地所有权

　　B.农村集体宅基地土地使用权

　　C.学校游泳馆产权

　　D.荒地承包经营权

　　E.被扣押的房屋

　　【答案】ABE

　　【解析】下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　【例题·多选】根据《物权法》，下列各项财产抵押的，抵押权自登记时设立的有( )。【2016】

　　A.交通运输工具

　　B.建筑物

　　C.生产设备、原材料

　　D.正在建造的船舶

　　E.建设用地使用权

　　【答案】BE

　　【解析】当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。

　　【例题·单选】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。【2011】

　　A.10

　　B.20

　　C.30

　　D.50

　　【答案】B

　　【解析】押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

　　拍卖所得为150万元。抵押权人就主债权100万元，利息及违约金20万元，实现抵押权的费用10万元优先受偿。

　　【例题·单选】关于抵押实现的说法，正确的是( )。【2016】

　　A.抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿

　　B.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

　　C.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得价款按照合同生效的先后顺序清偿

　　D.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同(注：应为抵押权)以登记生效的，拍卖、变卖抵押物所得价款按债权比例清偿

　　【答案】B

　　【解析】

　　A错误，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　B正确，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　C、D错误，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　【例题·单选】根据《物权法》，不能设定权利质权的是( )。【2014】

　　A.专利中的财产权

　　B.应收账款债权

　　C.可以转让的股权

　　D.房屋所有权

　　【答案】D

　　【解析】权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

　　【提示】

　　此知识点为高频考点。注意易混淆知识点之间的对比，尤其是抵押与质押的对比。考试易混淆考查。

　　【例题·单选】根据《担保法》，债务人不履行债务，债权人有留置权的是( )。【2017】

　　A.运输合同

　　B.施工合同

　　C.买卖合同

　　D.租赁合同

　　【答案】A

　　【解析】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　【例题·单选】下列合同中，债务人不履行债务，债权人的留置权是( )。【2015】

　　A.买卖合同

　　B.运输合同

　　C.借款合同

　　D.租赁合同

　　【答案】B

　　【解析】《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　【提示】

　　此知识点要理解记忆，注意易混淆知识点之间的对比，抵押和质押是约定的权利，而留置是法定的权利。

　　【例题·单选】甲建设单位与乙设计单位签订了设计合同，合同约定设计费为200万元，定金为设计费的15%，甲支付定金后，如果乙在规定期限内不履行合同，甲可以要求乙返还( )元。【2017】

　　A.80万

　　B.60万

　　C.40万

　　D.30万

　　【答案】B

　　【解析】给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　【提示】

　　此知识点为高频考点，注意定金双倍罚则担保效力的逻辑含义，灵活应对试题考查。同时注意知识点之间的融会贯通，定金与违约金二者只能择其一适用，二者不能并用。