5.留置

　　是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

　　留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。

　　【关注点】留置的相关规定

　　■必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权;

　　■能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、运输合同、承揽合同的债权。

　　【2014 年真题】根据《担保法》，关于留置的说法，正确的是( )。

　　A.能够留置的财产仅限于动产

　　B.材料采购合同可以采用留置担保

　　C.施工合同可以采用留置担保

　　D.留置的财产不限于按照合同约定占有的财产

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。参见教材 P13。

　　6.定金

　　【重点难点】定金的处理

　　7.保证在建设工程中的应用

　　施工投标保证、施工合同的履约保证、施工预付款担保三个保证均是施工单位(投标单位)提交给建设单位(招标人)的。

　　7.1 建设工程中的保证

　　建设工程中最常用的是保证，应当采用书面形式，一般由银行或者担保公司作为保证人。

　　银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书。

　　【重点难点】建设工程中的保证的种类

　　【例题】在施工招投标中，银行为投标人出具的投标保函属于( )。

　　A.留置担保 B.保证担保

　　C.抵押担保 D.质押担保

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。银行是保证人。参见教材 P13。

　　7.2 施工投标保证

　　7.2.1 施工投标保证的作用

　　7.2.2 施工投标保证的相关规定

　　■投标保证金不是招标文件的必备条款，是否有取决于招标人是否要求。

　　■投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　■投标保证金数额不得超过招标项目估算价的 2%。

　　■招标文件要求提交投标保证金，投标人未提交的，该投标文件将被否决(视为废标)。

　　7.2.3 投标保证的有效期

　　.投标保证有效期内应该完成开标、评标、定标、签订合同等工作。

　　.若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒绝)。

　　【2016 年真题】某施工招标项目投标截止日为 4 月 30 日，评标时间为 5 个工作日，招标人发出中标通知书的时间为 5 月 15 日，招标人与中标人签订合的同时间为 6 月 14 日，则该项目施工投标保证的有效期截止时间为( )。

　　A.4 月 30 日

　　B.5 月 5 日

　　C.5 月 15 日

　　D.6 月 14 日

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标保证金有效期应与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算，具体截止时间由招标文件规定。本题中无信息显示招标文件中写明哪一天，则根据投标有效期的内涵，要在此期限内完成评标、定标、合同签订等行为，故可选签订合同之日。参见教材 P13。

　　【例题】关于投标保证有效期的说法，正确的是( )。

　　A.投标保证有效期应从投标时起算

　　B.投标保证有效期应从开标日起算

　　C.投标保证有效期不得延长

　　D.投标保证有效期应长于投标有效期

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标保证有效期一般是从投标截止日起，截止日期根据招标项目的情况由招标文件规定。参见教材 P13。

　　7.2.4 投标保证金的处理

　　只要在招标期间按规定办事，无论中标与不中标，均可退还保证金。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标投标人退还投标保证金，同时须支

　　付同期存款利息。

　　■未中标的-直接退;

　　■中标的-在签订合同时向业主提交履约担保时退。

　　7.2.5 没收投标保证金的情形(四种情形)

　　一是投标人在投标有效期内撤回投标书;二是中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正;三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　【2014 年真题】在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是( )。

　　A.投标文件没有按要求密封

　　B.投标人在投标有效期内撤销投标

　　C.中标人拒绝订立合同

　　D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标文件没有密封，直接拒收。参见教材 P14。

　　【例题】招标人对施工投标保函的正确处理方式是( )。

　　A.未中标的投标人不退还

　　B.中标的投标人在中标的同时退还

　　C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还

　　D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中应用。选项 A，未中标的可退还，中标的在提交履约担保后退还，选项 D 投标人在投标有效期内撤销投标书的不退还。参见教材 P14。

　　7.3 施工合同的履约保证(非必备条款)

　　7.3.1 履约保证的形式及数额(三种形式)

形式	内涵	数额
履约担保金	投标人自己出具的保兑支票、银行汇票或现金支票	合同价格的
（保证金）		10%
履约银行保	银行出具	合同价格的
函		10%
履约担保书	由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公	合同价格的
	司出具	30%

　　7.3.2 有权凭履约保证索取赔偿的情形

　　■施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　■承包人破产、倒闭。

　　【2016 年真题】项目实施过程中发生下列情况时，发包人可以凭施工履约保证索取保证金的有( )。

　　A.中标人在签订合同时向招标人提出附加条件

　　B.承包人在施工过程中毁约

　　C.发生不可抗力导致合同无法履行

　　D.承包人破产、倒闭使合同不能履行

　　E.因宏观经济形势变化，发包人要求推迟完工时间

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;(2)承包人破产，倒闭。参见教材 P14。

　　7.3.3 履约保证的有效期

　　7.3.4 履约保证与定金的区别

　　如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　7.4 施工预付款保证

　　建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。预付款担保的主要形式为银行保函。

　　预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，担保金额也应当随之减少。

　　如果承包人中途毁约，中止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

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