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2020年房地产估价师考试《相关知识》第十二章讲义:第三节

来源 :中华考试网 2019-12-12

  第三节 合同法

  一、合同法概述

  (一)合同的概念和特征

  合同,又称契约,是平等主体 的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致 的协议。

  合同特征:

  (1)合同是平等主体 之间的民事法律关系。

  (2)合同是两方以上当事人 的法律行为。

  (3)合同是从法律上明确当事人间特定权利与义务关系 的文件。

  (4)合同是具有相应法律效力 的协议。

  合同依法成立后,当事人各方都必须全面正确履行合同中规定的义务,不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务,要依法承担违约责任。对方当事人可通过诉讼、仲裁,请求强制违约方履行义务,追究其法律责任。

  (二)合同法的概念和特征

  合同法,调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。

  (1)合同法以任意性规范 为主。合同法采取“约定优先 ”的原则,即有约定的依约定、无约定的依法定的规则。

  (2)合同法以平等协商和等价有偿 为原则。

  (三)合同的分类(重点)

  1.典型合同与非典型合同

  (1)典型合同,又称有名 合同,是指法律设有规范,并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。表现为:***合同

  (2)非典型合同,又称无名 合同,是指法律尚未特别规定,也未赋予一定名称的合同。如:合同书、协议书

  2.双务合同与单务合同

  (1)双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务 的合同,如买卖、租赁等合同。

  (2)单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同,如赠与、借用 等合同。

  单务合同履行中不存在同时履行抗辩权 等问题。

  3.有偿合同与无偿合同

  (1)有偿合同 是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价 的合同,如买卖合同。

  (2)无偿合同 是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同,如赠与 合同。

  4.诺成合同与实践合同

  (1)诺成合同是当事人双方意思表示一致即可成立的合同,即“一诺即成 ”的合同,也称不要物合同 。(不需要以交付实物为条件,如商品房买卖合同)

  (2)实践合同是在当事人意思表示一致后,仍须有实际交付标的物 的行为才能成立的合同。(如赠与合同)

  5.要式合同与不要式合同

  根据法律是否要求合同必须符合一定的形式 才能成立,可将合同分为要式合同与不要式合同。

  (1)要式合同 是指根据法律规定必须采用特定形式的合同。例如,房屋租赁合同必须采用书面形式

  房地产合同均为要式合同。

  (2)不要式合同 是指当事人订立的合同依法并不需要采用特定的形式,口头方式,书面形式均可 。除法律有特别规定的以外,合同均为不要式合同。

  6.主合同与从合同

  根据合同是否必须以其他合同的存在为前提 而存在,可将合同分为主合同与从合同。

  (1)主合同 ,不以其他合同的存在为前提,可独立存在。

  (2)从合同不能独立存在 ,以其他合同的存在为存在前提。如,甲与乙订立借款合同(主合同),丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同(从合同)。从合同具有附属性,不能独立存在,必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失效;主合同终止,从合同也随之终止。

  二、合同的订立

  (一)合同的内容

  合同当事人订立合同的各项具体意思表示,合同条款:

  ①当事人的名称或者姓名和住所;

  ②标的,即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象;

  ③数量;

  ④质量;

  ⑤价款或者报酬;

  ⑥履行期限、地点和方式;

  ⑦违约责任;

  ⑧解决争议的方法。

  (二)合同的形式

  合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。

  法律、行政法规规定采取书面形式的,应当采取书面形式。

  当事人约定采取书面形式的,应当采取书面形式。

  如房屋转让合同、房屋租赁合同 都应当采用书面形式。(要式合同)

  (三)合同的订立程序

  当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

  当事人订立合同,采取要约和承诺 的方式进行。

  当事人意思表示真实一致 时,合同即可成立。

  1.要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示

  该意思表示应当符合下列规定:

  ①内容具体明确,即表达出订立合同的意思,包括一经承诺,合同即可成立的各项基本条款;

  ②表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

  注意区别:要约与要约邀请的 。要约邀请,希望他人向自己发出要约,是订立合同的预备行为,处于订约准备阶段 ,引诱他人向自己发出要约,内容不明确、不具体 ,相对人不特定。

  要约邀请不具有要约的约束力,发出要约邀请的人不受其约束。(如——招标公告、拍卖公告等)

  2.承诺。受要约人同意接受要约 的条件以缔结合同 的意思表示,承诺必须由受要约人向要约人 做出。

  只有接受要约的特定人(受要约人)才有权做出承诺,受要约人以外的第三人无资格向要约人做出承诺。

  承诺必须向要约人做出,如果向要约人以外的其他人做出,则只能视为对他人发出要约,不能产生承诺效力。

  承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效。

  三、合同的效力

  已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力,即合同发生法律效力。

  1.合同生效的3个条件:

  (1)当事人具有相应的民事行为能力

  (2)意思表示真实 。表意人的表示行为真实反映内心。

  (3)不违反法律和社会公共利益。

  无效合同,合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应确认为无效。

  2.合同无效的情形:

  ①一方以欺诈、胁迫 的手段订立合同,损害国家利益 ;

  ②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益 ;

  ③以合法形式掩盖非法目的 ;

  ④损害社会公共利益 ;

  ⑤违反法律、行政法规 的强制性规定。

  四、合同的履行

  指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。

  当事人就有关合同内容约定不明确,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,适用下列规定:

  ①质量要求不明确,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  ②价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地 的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

  ③履行地点不明确,给付货币的,在接受货币 一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地 履行;其他标的,在履行义务 一方所在地履行。

  ④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

  ⑤履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  ⑥履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

  五、合同的变更、转让和终止

  1.当事人协商一致,可以变更合同。

  法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。合同的当事人将其权利或义务全部或者部分转让给第三人,并不改变合同原有的权利义务内容,只是合同的主体发生了变化。

  2.债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:

  (1)根据合同性质不得转让;

  (2)按照当事人约定不得转让;

  (3)依照法律规定不得转让。

  3.债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

  4.合同的终止又称合同的灭失。合同终止后合同关系在客观上不存在,合同的权利义务消灭。

  合同终止的原因:

  ①债务已经按照约定履行、

  ②合同解除、

  ③债务相互抵销、

  ④债权人免除债务、

  ⑤债权债务同归于一人等。

  六、违约责任

  合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,而向对方承担的民事责任。

  (一)违约的形式

  (1)预期违约。履行期限未到,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

  (2)实际违约。履行期限已到,当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约行为的类型有:①拒绝履行、②迟延履行、③不适当履行、④部分履行

  (二)违约责任的承担方式

  1.继续履行。违约后的补救方式。

  2.赔偿损失。

  3.给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。

  约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,违约金过分高于 造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

  4.定金罚则

  ①“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金 。定金具有惩罚性。

  ②定金数额不得超过主合同标的额的20% ,超出部分无效。

  ③定金与预付款的区别 :预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为,合同履行时预付款要充抵价款,合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题,不发生预付款的丧失和双倍返还。

  ④当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金不能同时并用 ,只能选择其一适用,只能是单罚而不能是双罚。

  选择定金还是选择违约金,权利属于守约方。

  (违约金、定金是必考考点)

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