2020年房地产估价师考试《相关知识》第十二章讲义:第三节
来源 :中华考试网 2019-12-12
中第三节 合同法
一、合同法概述
(一)合同的概念和特征
合同,又称契约,是平等主体 的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致 的协议。
合同特征:
(1)合同是平等主体 之间的民事法律关系。
(2)合同是两方以上当事人 的法律行为。
(3)合同是从法律上明确当事人间特定权利与义务关系 的文件。
(4)合同是具有相应法律效力 的协议。
合同依法成立后,当事人各方都必须全面正确履行合同中规定的义务,不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务,要依法承担违约责任。对方当事人可通过诉讼、仲裁,请求强制违约方履行义务,追究其法律责任。
(二)合同法的概念和特征
合同法,调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。
(1)合同法以任意性规范 为主。合同法采取“约定优先 ”的原则,即有约定的依约定、无约定的依法定的规则。
(2)合同法以平等协商和等价有偿 为原则。
(三)合同的分类(重点)
1.典型合同与非典型合同
(1)典型合同,又称有名 合同,是指法律设有规范,并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。表现为:***合同
(2)非典型合同,又称无名 合同,是指法律尚未特别规定,也未赋予一定名称的合同。如:合同书、协议书
2.双务合同与单务合同
(1)双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务 的合同,如买卖、租赁等合同。
(2)单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同,如赠与、借用 等合同。
单务合同履行中不存在同时履行抗辩权 等问题。
3.有偿合同与无偿合同
(1)有偿合同 是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价 的合同,如买卖合同。
(2)无偿合同 是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同,如赠与 合同。
4.诺成合同与实践合同
(1)诺成合同是当事人双方意思表示一致即可成立的合同,即“一诺即成 ”的合同,也称不要物合同 。(不需要以交付实物为条件,如商品房买卖合同)
(2)实践合同是在当事人意思表示一致后,仍须有实际交付标的物 的行为才能成立的合同。(如赠与合同)
5.要式合同与不要式合同
根据法律是否要求合同必须符合一定的形式 才能成立,可将合同分为要式合同与不要式合同。
(1)要式合同 是指根据法律规定必须采用特定形式的合同。例如,房屋租赁合同必须采用书面形式 。
房地产合同均为要式合同。
(2)不要式合同 是指当事人订立的合同依法并不需要采用特定的形式,口头方式,书面形式均可 。除法律有特别规定的以外,合同均为不要式合同。
6.主合同与从合同
根据合同是否必须以其他合同的存在为前提 而存在,可将合同分为主合同与从合同。
(1)主合同 ,不以其他合同的存在为前提,可独立存在。
(2)从合同 ,不能独立存在 ,以其他合同的存在为存在前提。如,甲与乙订立借款合同(主合同),丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同(从合同)。从合同具有附属性,不能独立存在,必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失效;主合同终止,从合同也随之终止。
二、合同的订立
(一)合同的内容
合同当事人订立合同的各项具体意思表示,合同条款:
①当事人的名称或者姓名和住所;
②标的,即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象;
③数量;
④质量;
⑤价款或者报酬;
⑥履行期限、地点和方式;
⑦违约责任;
⑧解决争议的方法。
(二)合同的形式
合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采取书面形式的,应当采取书面形式。
当事人约定采取书面形式的,应当采取书面形式。
如房屋转让合同、房屋租赁合同 都应当采用书面形式。(要式合同)
(三)合同的订立程序
当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人订立合同,采取要约和承诺 的方式进行。
当事人意思表示真实一致 时,合同即可成立。
1.要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示 。
该意思表示应当符合下列规定:
①内容具体明确,即表达出订立合同的意思,包括一经承诺,合同即可成立的各项基本条款;
②表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
注意区别:要约与要约邀请的 。要约邀请,希望他人向自己发出要约,是订立合同的预备行为,处于订约准备阶段 ,引诱他人向自己发出要约,内容不明确、不具体 ,相对人不特定。
要约邀请不具有要约的约束力,发出要约邀请的人不受其约束。(如——招标公告、拍卖公告等)
2.承诺。受要约人同意接受要约 的条件以缔结合同 的意思表示,承诺必须由受要约人向要约人 做出。
只有接受要约的特定人(受要约人)才有权做出承诺,受要约人以外的第三人无资格向要约人做出承诺。
承诺必须向要约人做出,如果向要约人以外的其他人做出,则只能视为对他人发出要约,不能产生承诺效力。
承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效。
三、合同的效力
已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力,即合同发生法律效力。
1.合同生效的3个条件:
(1)当事人具有相应的民事行为能力 。
(2)意思表示真实 。表意人的表示行为真实反映内心。
(3)不违反法律和社会公共利益。
无效合同,合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应确认为无效。
2.合同无效的情形:
①一方以欺诈、胁迫 的手段订立合同,损害国家利益 ;
②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益 ;
③以合法形式掩盖非法目的 ;
④损害社会公共利益 ;
⑤违反法律、行政法规 的强制性规定。
四、合同的履行
指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。
当事人就有关合同内容约定不明确,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,适用下列规定:
①质量要求不明确,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
②价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地 的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
③履行地点不明确,给付货币的,在接受货币 一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地 履行;其他标的,在履行义务 一方所在地履行。
④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
⑤履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
⑥履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
五、合同的变更、转让和终止
1.当事人协商一致,可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。合同的当事人将其权利或义务全部或者部分转让给第三人,并不改变合同原有的权利义务内容,只是合同的主体发生了变化。
2.债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:
(1)根据合同性质不得转让;
(2)按照当事人约定不得转让;
(3)依照法律规定不得转让。
3.债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
4.合同的终止又称合同的灭失。合同终止后合同关系在客观上不存在,合同的权利义务消灭。
合同终止的原因:
①债务已经按照约定履行、
②合同解除、
③债务相互抵销、
④债权人免除债务、
⑤债权债务同归于一人等。
六、违约责任
合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,而向对方承担的民事责任。
(一)违约的形式
(1)预期违约。履行期限未到,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
(2)实际违约。履行期限已到,当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约行为的类型有:①拒绝履行、②迟延履行、③不适当履行、④部分履行 。
(二)违约责任的承担方式
1.继续履行。违约后的补救方式。
2.赔偿损失。
3.给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,违约金过分高于 造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
4.定金罚则
①“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金 。定金具有惩罚性。
②定金数额不得超过主合同标的额的20% ,超出部分无效。
③定金与预付款的区别 :预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为,合同履行时预付款要充抵价款,合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题,不发生预付款的丧失和双倍返还。
④当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金不能同时并用 ,只能选择其一适用,只能是单罚而不能是双罚。
选择定金还是选择违约金,权利属于守约方。
(违约金、定金是必考考点)
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