第五节　房地产抵押管理

　　一、房地产抵押的概念

　　房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

　　概念辨析：

　　1.预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款金融机构带其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款机构作为偿还贷款履行担保的行为。

　　2.在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　二、房地产抵押的条件

　　(一)可以抵押的财产

　　(二)不得抵押的财产

　　(1)土地所有权;

　　(2)集体土地：耕地、宅基地、自留地、自留山等(法律规定可以抵押的除外);

　　(3)公益事业：以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施(学校、幼儿园、医院等);

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

　　(7)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　根据《城市房地产抵押管理办法》(2001修正)

　　下列房地产不得设定抵押：

　　(一)权属有争议的房地产;

　　(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;

　　(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

　　(四)已依法公告列入拆迁范围的房地产;

　　(五)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

　　(六)依法不得抵押的其他房地产。

　　三、房地产抵押的一般规定

　　(1)房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押。以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物，在抵押关系存续期间，其承担的共同担保义务不可分割，但抵押当事人另有约定的，从其约定。

　　(2)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

　　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额为限。

　　(4)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

　　(5)以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。

　　(6)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(7)以股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(8)有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

　　(9)以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

　　(10)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

　　(11)预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

　　(12)企、事业单位法人分立或合并后，原抵押合同继续有效。其权利与义务由拥有抵押物的企业享有和承担。

　　抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

　　(13)订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期届满抵押权人尚未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有的内容。

　　(14)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

　　(15)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

　　(16)订立抵押合同前抵押房地产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押房屋出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　(17)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　(18)抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　(19)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(20)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

　　四、房地产抵押合同

　　房地产抵押合同是债权债务合同的从合同。债权债务的主合同无效，抵押合同就自然无效。必须签订书面抵押合同。

　　房地产抵押合同一般应载明下列内容：

　　(1)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;

　　(2)被担保债权种类、数额;

　　(3)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至、所有权归属或者使用权归属等;

　　(4)抵押房地产的价值;

　　(5)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;

　　(6)债务人履行债务的期限;

　　(7)担保的范围;

　　(8)违约责任;

　　(9)争议解决的方式;

　　(10)抵押合同订立的时间与地点;

　　(11)双方约定的其他事项。

　　抵押物须保险的，当事人应在合同中约定，并将抵押权人作为保险赔偿金的优先受偿人。

　　抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或者改变抵押物用途的，应在合同中约定。

　　五、房地产抵押估价

　　(一)概念

　　商业银行在发放房地产抵押贷款前，可以与抵押人协商确定房地产的抵押价值，也可以委托房地产估价机构评估房地产抵押价值，为其确定房地产抵押贷款额度提供参考依据。

　　(二)抵押价值内涵

　　房地产抵押价值为抵押房地产在价值时点假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款。

　　抵押价值=未设立法定优先受偿权下的价值-法定优先受偿款

　　抵押贷款额度=抵押价值×抵押率

　　法定优先受偿款：已抵押担保的债权数额+拖欠的建设工程价款+其他法定优先受偿款

　　(三)房地产估价师职责

　　1.了解抵押房地产的法定优先受偿权利等情况;

　　2.必要时对委托人提供的有关情况和资料进行核查;

　　3.全面、细致了解估价对象，对估价对象进行实地查勘，拍摄反映其内外状况和周围环境的照片;

　　4.处置房地产时，除评估房地产的公开市场价值，同时给出快速变现价值意见及其理由等。

　　(四)房地产抵押估价报告内容

　　1.要全面、详细地界定估价对象的范围和在价值时点的法定用途、实际用途以及区位、实物、权益状况;

　　2.披露估价对象已设定的抵押权;

　　3.分析估价对象的变现能力;

　　4.披露已作为假设和限制条件，对估价结果有重大影响的因素，并说明其对估价结果可能产生的影响;

　　5.将法定优先受偿权利等情况的书面查询资料和调查记录、内外部状况照片作为估价报告的附件;

　　对由于各种原因不能拍摄内外部状况照片的，应当在估价报告中予以披露。

　　6.房地产抵押估价报告应用有效期从估价报告出具之日起计算，不得超过一年。

　　房地产估价师预计估价对象的市场价格将有较大变化的，应当缩短估价报告应用有效期。

　　六、最高额抵押权

　　(一)概念

　　最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　(二)说明

　　最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。

　　(三)变更及转让

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　(四)有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　1.约定的债权确定期间届满;

　　2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

　　3.新的债权不可能发生;

　　4.抵押财产被查封、扣押;

　　5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　6.法律规定债权确定的其他情形。

　　七、房地产抵押登记

　　房地产抵押应当签订书面抵押合同并办理抵押登记。

　　抵押权自登记时设立。房地产抵押未经登记的，抵押权不生效，抵押权人不享有优先受偿权。

　　八、房地产抵押的效力

　　抵押权为价值权而非实体权。

　　抵押人设定抵押后，房地产的所有权仍然属于抵押人，抵押人仍可以对抵押物行使占有、使用、收益、处分的权利，但抵押人所享有的所有权受到限制。

　　房地产抵押关系存续期间，抵押人应当维护抵押房地产的安全完好，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押房地产的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

　　抵押人不恢复抵押房地产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　九、房地产抵押权的实现

　　(一)实现的方式

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该抵押房地产所得的价款优先受偿。

　　协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。抵押房地产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　人民法院依法对抵押物拍卖的，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价;未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询当事人的意见。

　　(二)多个抵押清偿顺序

　　同一房地产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押房地产所得的价款依照以下规定清偿：

　　1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　2.抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　(三)特殊情况的处理

　　1.对于设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

　　2.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

　　3.土地承包经营权、乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　4.抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

　　(四)实现抵押权时应注意的问题

　　1.抵押权人应当在主债权诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。

　　2.人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应给予被执行人六个月的宽限期。

　　被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。

　　3.若被执行人提出：“执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋”，经查实，不得拍卖、变卖或抵债。

　　除以下情况：

　　(1)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;

　　(2)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;

　　(3)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

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