参考答案

　　名词解释题：

　　1《商标法》第52条第4项规定，未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯商标权的行为。此款规定的内容就是反向假冒行为。

　　反向假冒又可区分为“显性反向假冒”与“隐性反向假冒”。显性反向假冒是指，甲利用乙产品之商誉，在合法购得乙产品后，撕下乙产品上的商标，贴上自己的商标再出售之行为;隐性反向假冒是指甲合法购买乙之产品，然后撕下乙产品上之商标，在无任何标志之情况下出售之行为。显性反向假冒是利用自己之商标窃取他人商品之商誉，而隐性反向假冒则剥夺他人商誉且侵权人自己并不获得商誉。我国商标法的规定只是禁止显性反向假冒，并不禁止隐性反向假冒。

　　选择题

　　(一)单项选择题

　　1B。根据《商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯注册商标专用权的行为。对于商号的撤销应该向企业名称登记主管机关申请。因此，选B。

　　2A。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本题中，甲厂与乙厂的许可协议构成一个注册商标独占使用许可合同。后来甲厂的注册商标专用权被侵犯，是由丙、丁厂的行为造成的，不是因为乙厂没有履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。

　　《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本题中，丙、丁厂的行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的情形，因它们具有共同过错，属于共同侵权，所以应对甲厂与乙厂承担连带责任。依据民法理论，在连带责任中，债权人享有选择权，因此，甲厂可请求丙厂和丁厂中的任何一方或者双方来承担侵权责任。

　　(二)多项选择题

　　1ABC。本题考查驰名商标的保护。我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”因此，A、B、C选项都正确。

　　2BCD。本题考查哪些行为构成对驰名商标的侵权。我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”因此，B、C、D选项是正确答案。A选项中，“葵花”与“向阳花”并不构成相同或相似，不属侵权行为。

　　(三)不定项选择题

　　1ABCD。具体参见我国《商标法》第14条关于驰名商标认定的规定。商标注册时间不是认定驰名商标的因素。故选项E不当选。

　　简答题

　　1不相同。

　　(1)驰名商标是指在一国内相当大的区域内为公众熟知的商标，没有什么地方性的驰名商标，而“名牌”则有“全国名牌”或“省内名牌”、“当地名牌”之分;

　　(2)驰名商标指的是商标，而名牌有时并不指商标，有可能指的是企业名称;

　　(3)名牌的认定至今在国内无法律可循，仅是公众的生活用语而已，但驰名商标只能由国家工商行政管理局商标局、商标评审委员会或人民法院认定，非经其认定的，不能称其为“驰名商标”;

　　(4)最重要的，“名牌”的保护至今没有立法，而驰名商标则有相应的法规和规定。

　　案例分析题

　　(1)根据我国《商标案件适用法律的解释》第9条关于判断商标相同、商标近似的规定，文字商标近似的判断要从音、形、义等方面综合考察。对本案而言，“华表”与“华灯”均为两字商标，虽有一字相同，但“表”与“灯”在发音、字形、字义上均有较大的差别，不构成近似商标。

　　(2)河北某酒厂的商品装潢侵犯了“华灯”商标权。《商标法实施条例》第50条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(二)故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”因此，河北某酒厂在其酒瓶包装上使用与“华灯”注册商标图样相似的装潢，属于在同种商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属于侵犯注册商标专用权的行为。

　　(3)北京某仓储运输公司应承担商标侵权责任。北京某仓储运输公司帮助河北某酒厂运输、存储“华表”牌白酒，根据《商标法实施条例》第50条，其行为属于为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，构成侵权。而且北京某仓储运输公司在收到警告函后不予理睬，更是属于故意的商标侵权。

　　(4)《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，北京某商场销售侵犯他人注册商标专用权的商品，属于商标侵权，北京某商场应承担商标侵权责任。销售侵犯注册商标专用权的商品即构成侵犯商标专用权，不论主观上是否有过错。

　　所谓反向假冒，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。根据《商标法》第52条的规定，反向假冒属于侵犯他人商标专用权的行为。

　　反向假冒的具体方式有：

　　(1)将他人商品上的知名商标撕去，换上自己的非知名商标。侵权人是利用优质商品来扩大非知名商标的知名度。

　　(2)将他人商品上的非知名商标撕去，换上自己的知名商标，侵权人以此可达到扩大其市场占有率及销售量，以期获得即期利润。

　　(3)同等知名度商标商品之撤换。此时侵权人之目的在于扩大自己商标商品的市场占有率，以排挤对手获取竞争优势。

　　(一)行为性质

　　关于反向假冒的性质，在理论上有不同的认识：

　　有相当多的学者对将反向假冒作为侵犯商标权对待持否定态度。其观点多认为，反向假冒行为在性质上应当属于不正当竞争的范畴，而非商标侵权的范畴。由于商标权人的产品已经进入了市场流通，因此根据权利穷竭原则，已经无权主张商标权了。当然由于这种行为本身是一种错误标示和不实陈述，因此会对消费者的利益和整个市场的竞争秩序带来冲击，应当予以规范。

　　具体的学说则包括：

　　1商标侵权说。认为反向假冒与假冒行为一样，同属商标侵权行为。

　　2不正当竞争说。认为其为扰乱市场秩序的不正当竞争行为，侵犯的客体非他人之注册商标。

　　3侵害消费者权益说。认为该行为只是侵犯了消费者之权益，而与商标权人无关。

　　4合法行为说。认为该行为并未侵犯他人利益，只是市场经济中的不道德行为。

　　(二)构成要件

　　在《商标法》已经确认该种行为属于侵权行为的前提下，我们有必要掌握构成反向假冒的要件：

　　1商品来源于原告。

　　反向假冒的关键在于原告的商誉受到损害，而被告从他人的商品中获得了信誉。

　　2未经原告同意，被告擅自撤换商标。若原告同意被告撤换商标，可视为此系原告行使商标权的一种方式，被告的行为亦摆脱了非法性。

　　3被告撤换商标的行为发生于原告的商品落入消费者手中之前。如果商品已经进入消费者手中，则去除商标行为，不为侵权。当然消费者是指最终消费者。

　　(三)反向假冒的类型

　　反向假冒可以分为“显性反向假冒”与“隐性反向假冒”。显性反向假冒表现为，甲利用乙产品之商誉，在合法购得乙产品后，撕下乙产品上的商标，贴上自己的商标再出售之行为;隐性反向假冒是指甲合法购买乙之产品，然后撕下乙产品上之商标，在无任何标志之情况下出售之行为。

　　其中显性反向假冒是利用自己的商标窃取他人商品之商誉。而隐性反向假冒则是剥夺他人商誉且侵权人自己并不获得商誉。我国《商标法》规定的反向假冒局限于显性反向假冒。