4.简答题(略)

　　5.案例分析

　　案例1

　　(1)开发商能否自行聘请物业管理公司?

　　虽然新建住宅小区的首个物业管理公司由开发商聘用确实会让业主或使用人感到不公、不满，但我们还是说，这不但是合理的，而且还是合法的。第一，开发商是业主的代表。一般来说，在选择物业管理公司之前，房地产开发商可能还没有开始出售自己开发的物业，即使已经开始，大部分物业应该还没有售出，也就是说，开发商是绝对的大业主，其他通过购买房屋已经获得产权的只是一些小业主，开发商作为业主中的代表，有权或有权代表其他业主选聘物业服务企业，作为新开发物业的第一任管理者。另一方面，由于购买房屋的众多小业主来自四面八方，绝大多数互不认识，对自已即将生活其中的居住小区也不熟悉，这种情况下，谁也代表不了谁，而且众口难调，根本不可能去聘用什么物业管理公司。而作为业主之一的开发商，由于对自己开发的物业比较熟悉，而且对聘用物业管理公司的程序比较了解，作为一个组织严密的集体，开发商聘用物业管理公司比其他小业主具有更多的优势。说新建住宅小区的首个物业管理公司由开发商聘用是合法的，是因为在新的《物业管理条例》第二十四条中有明确规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”也就是说，新开发的物业在业主委员会成立之前，通常由开发商行使管理权和处置权，可以自设或委托一家物业管理公司介入前期的物业管理工作，并签订前期物业管理服务协议。直到召开第一次业主大会，成立业主委员会后，业主方可通过业主委员会行使自己的各种权利，包括决定是续聘还是辞聘物业服务企业。

　　(2)业主自行组建业主委员会有无法律依据?

　　本案例中业主自行组建业主委员会没有法律依据，将得不到国家有关法律的保护，其涉及的法律行为是无效的行为。

　　首先，业主委员会的成立必须达到一定的条件。例如《广东省物业管理条例》中第七条规定：“物业已交付使用的建筑面积达到百分之五十以上，或者已交付使用的建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十，且使用已超过一年的，应当依照本条例规定召开首次业主大会，选举产生业主委员会。”业主委员会由业主大会选举并经过半数以上的业主同意才可产生。本案例一些业主联络另外一些业主自行组建业主委员会，没有经过业主大会的选举，没有代表性，其他业主不一定认可。

　　其次，业主管理委员会的成立必须在政府房地产管理部门有关人员负责指导下进行。本案例业主自行组建业主委员会没有权威性，很难得到大多数业主的认可，也将很难开展工作。

　　再次，业主委员会的成立必须经过政府房地产部门的备案，政府部门核准登记后才算正式成立。没有经过备案的业主管理委员会，即使是业主大会选举产生的，也是非正式的，得不到国家有关法律法规的保护。其作出的决定，因得不到法律法规的保护而同样是无效的。

　　(3)业主委员会是否有权炒掉物业管理公司?

　　业主委员会要想炒掉物业管理公司，必须经业主大会授权。而炒掉物业管理公司一般需要具备三个条件。

　　①我国于2003年9月1日实施的《物业管理条例》第十二条中有规定要解聘物业管理公司：必须经有三分之二以上投票权的业主同意才能予以通过。

　　②物业管理公司严重违反合同。物业管理公司与开发商签订的合同中的一些重要条款，物业管理公司没有遵守，或者合同中作出的重要承诺，物业管理公司没有兑现，这种情况下，业主委员会可以依据合同炒掉物业管理公司。

　　③通过一定的法律程序。炒掉物业管理公司还必须通过一定的法律程序。一般的程序是，业主委员会提前通知物业管理公司，如果物业管理公司同意解除合同，则可以顺利炒掉;如果物业管理公司不同意解除合同，则业主委员会可以到法院，通过诉讼的方式解决。

　　本案例中业主委员会不是依法成立的，同时，案例中所提到的物业管理公司不能满足大家的意见，并不能作为物业管理公司违反合同的证据，因为大家的意愿并不是大多数业主的意愿，更不一定是合同中所规定的必须要兑现的承诺或条款，因此，该业主委员会无权炒掉物业管理公司。

　　案例2

　　(1)外墙渗水的维修责任应该由物业建设单位负责，因为处于保修期范围，且是因为物业质量引起的，而不是业主使用不善导致的，物业建设单位应该按照《商品房买卖合同》中约定的保修责任履行维修责任。

　　(2)管理处发现问题后要以积极态度进行处理

　　①积极与物业建设单位联系，反映小区外墙实际情况，把再不进行维修后果的严重性呈报给物业建设单位，从根本上打消物业建设单位无限期“托”的念头。

　　②积极向物业建设单位提供合理的多套解决方案，并分析各自的利弊。

　　③积极与业主委员会合作、与有影响力的业主进行真诚沟通，取得各方的信任，把不安定因素消除在萌芽之中。

　　④充分认识时间的紧迫性，督促物业建设单位尽早确定并进场完工，争取在五六月份雨季到来之前完成，否则拖到下半年，事情将更难处理，后果无法想象。

　　案例3

　　物业管理公司的做法是不对的，业主收楼，开发商是可以通过合同委托给物业管理公司代办。但是物业管理公司与业主之间，开发商与业主之间是不同的法律关系，物业管理公司不能因为与业主就物业服务费或者其他物业管理服务方面的问题，不向业主提供钥匙，因为若业主已经按照《商品房买卖合同》履行了义务，就拥有按期取得商品房的权力，物业管理公司无权阻碍。当然，业主也不能因为商品房的质量问题或其他与开发商的纠纷不支付物业服务费用。入伙时收取那些费用，收取的时间、标准，都应该按照《前期物业服务合同》约定的内容执行，物业管理公司不得擅自变化，业主也不得无故不交。可能业主对物业管理了解不多，面对入伙时的种种手续和收费，不能马上接受，物业管理公司应耐心细致地予以解释沟通，与业主建立良好关系。