【例题·简答题】(2012年)

　　甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定：甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。

　　借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现：(1)甲企业可供偿债的财产不足100万元;(2)在借款期间，甲企业将一台生产设备以市价40万元出卖给丙公司，并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备，价值50万元，因操作失误而严重受损，1个月前被送交丁公司修理，但因甲企业未交付10万元维修费，该生产设备被丁公司留置。

　　查明情况后，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张：借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。同日，乙银行分别向丙公司与丁公司主张，就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。

　　要求：

　　根据上述资料，回答下列问题。

　　【问题1】张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　【答案】张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　【问题2】乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?简要说明理由。

　　【答案】乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，浮动抵押即使已经办理登记，在抵押财产确定前仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　【问题3】丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　【答案】丁公司的主张符合规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【例题·简答题】(2010年)

　　2008年3月，甲合伙企业(以下简称“甲企业”)向乙银行借款100万元，期限为2年，由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为一般保证。后甲企业经营业绩不佳，亏损严重。王某遂与陈某约定，以3∶2的比例分担保证责任。

　　2009年6月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。王某认为：保证合同约定的保证方式为一般保证，乙银行应先要求甲企业承担责任;陈某则宣称自己没有财产，且认为自己与王某已有约定，只需承担40%的责任。

　　经查，陈某对自己的远亲林某还享有10万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。

　　乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担连带责任，由林某代替陈某向自己偿还10万元借款。

　　要求：

　　根据上述资料，回答下列问题。

　　【问题1】王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立?简要说明理由。

　　【答案】王某的主张不成立。根据规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。在本题中，王某和陈某与乙银行的保证合同中虽然将保证方式约定为一般保证，但是甲企业的破产申请已为人民法院受理，一般保证人(王某、陈某)不再享有先诉抗辩权。

　　【问题2】陈某提出自己对银行的保证责任只需承担40%的主张是否成立?简要说明理由。

　　【答案】陈某的主张不成立。根据规定，按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。在本题中，尽管王某与陈某之间约定了保证份额，但并非与债权人乙银行的约定，应当认定为连带共同保证。

　　【问题3】乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还10万元借款能否得到法律支持?简要说明理由。

　　【答案】乙银行的请求可以得到法律的支持。根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本题中，陈某怠于行使其对林某的到期借款债权，因此，债权人乙银行可以行使代位权。

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