五.综合题

　　59.2012 年 1 月，李某设立了甲一人有限责任公司(简称甲公司)，注册资本为 550 万元。

　　2013 年 1 月，甲公司向乙银行借款 500 万元，双方签订了借款合同，借款期限为 2 年。陈某在借款合同中以保证人身份签字。借款合同包含如下仲裁条款：凡是与本借款合同债务清偿有关的纠纷，应提交 A 市仲裁委员会仲裁。甲公司以其价值 350 万元的公司厂房为该笔借款提供了抵押。抵押合同中约定：甲公司不偿还到期借款本息，该厂房归乙银行所有。

　　2015 年 1 月，借款期满，甲公司无力偿还到期借款本息。乙银行调查发现，李某在缴纳出资后，通过虚构债权债务关系等方式抽逃了 100 万元出资。为实现借款债权，乙银行以甲公司.李某.陈某为被告向法院提起了诉讼：要求取得甲公司厂房的所有权;要求李某在抽逃的 100 万元出资的本息范围内向乙银行承担清偿责任;要求陈某承担保证责任。

　　在庭审中，甲公司抗辩：(1)抵押合同中约定了“甲公司不偿还到期借款本息，该厂房归乙银行所有”，该条款违反了法律的强制性规定，所以，抵押合同全部无效;(2)借款合同约定了仲裁条款，本案应由 A 市仲裁委员会仲裁。

　　陈某抗辩：(1)自己未与乙银行签订保证合同，不应当承担保证责任;(2)因自己只是工薪阶层，不具有代偿能力，不应当承担保证责任;(3)即使自己承担保证责任，乙银行也应当先实现抵押权。

　　李某抗辩：借款合同的债务人是甲公司，自己不应当向乙银行承担借款清偿责任。经查，甲公司.乙银行均未向法院提交仲裁协议;甲公司.陈某与乙银行之间未对实现担保权的顺序作出特别约定。

　　要求：

　　根据上述资料和合同.物权.公司以及仲裁法律制度的规定，回答下列问题。

　　(1)甲公司主张抵押合同全部无效是否成立?说明理由。

　　(2)甲公司在庭审中提出的“本案应由 A 市仲裁委员会仲裁”的抗辩是否成立?说明理由。

　　(3)陈某的抗辩(1)是否成立?说明理由。

　　(4)陈某的抗辩(2)是否成立?说明理由。

　　(5)陈某的抗辩(3)是否成立?说明理由。

　　(6)李某的抗辩是否成立?说明理由。

　　答案：

　　【解析】(1)甲公司的主张不成立。根据规定，如果当事人在抵押合同中约定“流押条款”，该条款无效，但该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。“流押条款”是指，抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的合同条款。(第 5 章)(2)甲公司的抗辩不成立。根据规定，当事人达成仲裁协议，一方

　　向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该起诉提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。在本题中，甲公司乙银行均未向法院提交仲裁协议，而甲公司对人民法院受理该案的异议至“庭审中”才提　出(未能在首次开庭前提出)，应视为放弃仲裁协议，人民法院有权继续审理本案。(第 1 章)

　　(3)陈某的抗辩(1)不成立。根据规定，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也成立。在本题中，陈某在借款合同中以保

　　证人身份签字，保证合同成立。(第 5 章)(4)陈某的抗辩(2)不成立。根据规定，不具有完全代偿能力的法人.其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。(第 5 章)(5)陈某的抗辩(3)成立。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债

　　务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本题中，甲公司.陈某与乙银行之间未对实现担保权的顺序作出特别约定，乙银行应当先就债务人甲公司提供的厂房实现抵押权。(第 5 章)(6)李某的抗辩不成立。根据规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东.董事.高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。(第 2 章)