简答题(每题5分)

　　56.

　　中方甲公司拟与日本乙公司共同出资设立A中日合资经营企业(以下简称A企业)。甲公司为此拟定了一份投资计划。该计划部分要点如下：(1)A企业投资总额为1000万美元，注册资本为450万美元。甲公司出资额为252万美元，占注册资本的56%。(2)乙公司以先进的机器设备作为出资的一部分，作价120万美元，同类机器设备当时的国际价格为100万美元。(3)A企业设立董事会为最高权力机构，董事长由日方担任，副董事长由中方担任。经营管理机构中设总经理1人，副总经理2人。总经理由中方担任且为A企业的法定代表人。

　　要求：根据中外合资经营企业法律制度的规定，指出上述计划中的不合法之处，并简要说明理由。

　　答案：

　　(1)注册资本与投资总额的比例不合法。根据规定，注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍。题目中注册资本为450万美元，那么投资总额不得超过900万美元。题目中投资总额是1000万美元不合法。

　　(2)乙公司出资的设备作价不合法。根据规定，作为外国合营者出资的机器设备的作价，不得高于同类机器设备当时的国际市场价格。

　　(3)总经理担任A企业的法定代表人不合法。根据规定，合营企业中，董事长是合营企业的法定代表人。

　　57.

　　A公司于2009年6月在上海证券交易所上市。2013年4月，A公司聘请B证券公司作为向不特定对象公开募集股份(以下简称“增发”)的保荐人。B证券公司就本次增发编制的发行文件有关要点如下：(1)A公司近3年的有关财务数据如下：

　　单位：万元

　　注：假定不考虑非经常性损益

　　(2)A公司于2013年1月，在经过A公司董事会全体董事同意并作出决定后，A公司为信誉良好和业务往来密切的D公司向银行一次借款3亿元提供了担保。(3)A公司于2010年6月将所属5000万元委托E证券公司进行理财，直到2012年11月，E证券公司才将该委托理财资金全额返还A公司。(4)本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定。要求：根据上述内容，分别回答下列问题：

　　(1)A公司的净资产收益率是否符合增发的条件?并说明理由。

　　(2)A公司为D公司提供担保的审批程序是否符合规定?并说明理由。

　　(3)A公司的委托理财事项是否构成本次增发的障碍?并说明理由。

　　(4)A公司本次增发的发行价格的确定方式是否符合有关规定?并说明理由。

　　答案：

　　(1)A公司的净资产收益率符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。在本题中，A公司最近3个会计年度的净资产收益率分别为7.74%、6.80%和6.24%，平均为6.93%，高于6%的法定要求。

　　(2)A公司为D公司提供担保的审批程序不符合规定。根据规定，上市公司在1年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。在本题中，A公司为D公司3亿元的银行贷款提供的担保，超过了其最近一期资产总额(98755万元)的30%，应当由股东大会特别决议作出决议，而A公司仅由董事会作出决议不符合规定。

　　(3)A公司的委托理财事项不构成本次增发的障碍。根据规定，上市公司增发新股时，除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。在本题中，由于E证券公司在2012年11月将委托理财资金全额返还A公司，A公司最近一期期末不存在委托理财等财务性投资的情形。

　　(4)A公司本次增发的发行价格的确定方式不符合有关规定。根据规定，发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。在本题中，A公司本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定不符合规定。

　　58.

　　甲公司与乙纺织厂签订一份买卖合同，合同规定由乙纺织厂向甲公司供应普通衬衫1万件，货款10万元，并贴上由甲公司提供的某名牌衬衫厂的商标。甲公司为此开具一张10万元的汇票给乙纺织厂，乙纺织厂随后将该汇票背书转让给个体户张某用以支付购买粮食等原料的货款。张某收到汇票后将汇票背书转让给某工程队，以支付工程队为其建造种植场的工程款。工程队再次背书将汇票转让给建筑材料供应商，该供应商向付款人提示承兑时，付款人以该汇票被变造为由加以拒绝，并作成拒绝证书。供应商为此准备行使追索权。同年，乙纺织厂为了扩大生产规模，准备引进一套先进纺织品生产流水线，总价款1000万元，拟通过申请银行固定资产贷款来解决部分资金问题，后乙厂与当地工商银行签订5年期贷款合同，贷款金额为400万元。要求：根据以上事实及有关规定，分别回答下列问题：

　　(1)该买卖合同是否有效?并说明理由。

　　(2)买卖合同的效力是否会影响由此而产生的票据关系?

　　(3)供应商可以向哪些人行使追索权?如果供应商向工程队行使追索权，其可追索的费用包括哪些?

　　(4)乙纺织厂与工商银行签订的贷款合同的期限是否符合规定?并说明理由。

　　(5)该贷款是否可以由乙纺织厂自主支付给对方厂家?并说明理由。

　　答案：

　　(1)该买卖合同无效。根据规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。双方当事人恶意串通损害第三人利益(名牌衬衫厂)、损害社会公共利益(广大消费者利益)，违反《合同法》的规定而无效。

　　(2)该买卖合同的效力，不影响由此而产生的票据关系。根据规定，甲公司与乙纺织厂的票据行为完全符合法律规定，票据关系一经形成，便与决定其产生的票据基础关系(合同关系)相分离。基础关系是否存在，是否有效，对票据关系不产生影响。

　　(3)供应商可以向所有签章在前的前手，包括出票人甲公司、背书人乙纺织厂、张某、工程队追索。如其向工程队追索，则追索的费用包括：被拒绝承兑的汇票金额10万元;汇票金额自到期日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息;取得拒绝证书的费用、发出追索通知书的费用。

　　(4)乙纺织厂与工商银行签订的贷款合同的期限符合规定。根据规定，贷款期限由借款人与贷款人协商确定，并在借款合同中载明。一般地，借款期限的确定应考虑到借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人的资金供给能力。自营贷款期限一般不超过10年，超过10年的应当报中国人民银行备案。

　　(5)该贷款不能由乙纺织厂自主支付给对方厂家，即不能采用自主支付的方式。根据规定，单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式。本题中，该流水线的项目总投资额为1000万元，单笔贷款金额为400万元，已经超过了项目总投资额的5%，因此应采用贷款人受托支付方式。