三、合同的担保

　　(一)保证

　　【概念解析】

　　保证：是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　1.保证人

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人;

　　提示：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(2)国家机关在特定情况下(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷)，可以作为保证人;

　　(3)企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人;

　　(4)企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　2.保证合同

　　保证合同必须采用书面形式。下列情况中，保证合同也成立：

　　(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;

　　(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　3.保证方式

　　(1)一般保证

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　提示：有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(2)连带责任保证

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。

　　4.保证担保的范围

　　(1)保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　(2)全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　5.债务合同变更的保证责任

　　(1)如果减轻债务人的债务的，未经保证人同意的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　(2)如果加重债务人的债务的，未经保证人同意的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　(3)变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　6.人保、物保并存

　　(1)有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

　　(2)没有约定或约定不明的：

　　①物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任

　　②物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

　　债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　7.保证期间

　　(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　8.保证合同的诉讼时效

　　(1)保证的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(2)诉讼时效的中止、中断

　　(二)抵押

　　【概念解析】

　　抵押：指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　1.抵押合同

　　(1)设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。

　　(2)订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　提示：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　2.可以抵押的财产

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　解释：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　解释：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。

　　(6)交通运输工具。

　　3.不能抵押的财产

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权;

　　(3)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;

　　解释：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　解释：已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。

　　提示：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　4.抵押登记

　　(1)必须登记的(登记是抵押权的生效条件)：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④正在建造的建筑物。

　　提示：根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押自“登记之日”起生效。

　　(2)可以不登记，但登记了可以对抗第三人

　　以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时(签订时)设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

　　5.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　提示：与其他物权并存时的清偿顺序

　　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。(留置权>法定登记的抵押权>质权)

　　(三)质押

　　【概念解析】

　　质押：指债务人或者第三人将其动产或者权利“移交债权人”占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

　　1.动产质押

　　(1)质押合同自成立时生效;质权自出质人交付质押财产时设立。

　　提示：出质人代质权人占有质物的，质权不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　(2)质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　2.权利质押

　　四、合同的转让、终止及违约责任

　　(一)合同权利转让

　　1.债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。

　　未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。

　　2.债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利。

　　3.债务人对让与人的抗辩(如债权无效)，可以向受让人主张。

　　(二)合同义务转移

　　在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

　　(三)合同权利义务的终止

　　1.合同的解除

　　(1)约定解除：双方协商一致的可以解除合同;

　　(2)法定解除情形

　　①因不可抗力致使不能实现合同目的。

　　②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

　　③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

　　④当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

　　(3)合同解除的效力

　　合同解除后，尚未履行的，终止履行;合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的解除，不影响仲裁协议的效力。

　　2.抵销

　　(1)当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。(法定抵销)

　　(2)抵销不得附条件或者附期限。

　　提示：协议抵销：是当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，予以抵销。

　　3.提存

　　(1)提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

　　(2)提存费用由债权人负担。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

　　(3)债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存物费用后归国家所有。