合同争议解决的方式

　　根据《合同法》第12条的规定，争议解决的方法是合同中一般应当包含的条款。尽 管该规定并不意味着未约定争议解决条款的合同就是无效合同，但从合同的完备性角度考 虑，合同当事人应当约定争议解决条款。合同当事人可以在签订合同时选择争议解决的方 式，也可以在发生争议后就争议解决的方式及相关问题达成协议。根据法律规定和长期以 来的实践，合同争议发生后，解决争议的方式通常都包括和解、调解、争议评审、仲裁和 诉讼五种方式。

　　9.3.1和解

　　(1)和解的概念和特点

　　和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，是当 事人自行解决争议的一种方式。在解决纠纷的各种方式中，和解是成本最低、效率最高的 争议解决方式，和解的核心价值在于其一般不会破坏缔约双方的良好关系，能够促进交易 的顺利推进。和解具有如下特点：

　　1) 效率高

　　无论诉讼还是仲裁，都要经过一个复杂的程序，且需经历较长的时间。然而，和解仅 需通过双方的磋商即可以实现，无须经历复杂且严格的程序，只要双方有和解的诚意，且 都能够愿意作出让步，则纠纷的解决会很快得到实现。

　　2) 成本低

　　通过诉讼或仲裁解决争议的，当事人需要支付大量的费用，这些费用包括诉讼费、仲 裁费、律师费、公证费、鉴定费等，而通过和解解决纠纷的，该些费用则无须支付，因 此，和解与诉讼或仲裁相比，能够节省较多的费用开支。

　　3) 保持良好的商事合作关系。双方当事人一旦通过仲裁或诉讼解决争议，通常存在 剑拔弩张的情形，影响到当事人之间相对友好的气氛，争论、相互提防、相互指责接踵而 至，且在一般情况下，一旦开始仲裁或诉讼，双方往往不再会有合作的前景。但和解的情 况下，双方是通过互谅互让的方式解决纠纷的，友好合作的气氛未被打破，双方仍然存在 继续合作的较大可能。

　　4) 和解协议不具有强制履行的效力。和解解决争议虽然便捷、高效，但与仲裁裁决 书、法院判决书具有强制执行力不同，和解协议并不具有强制履行的效力。在和解协议达 成之后，如当事人不根据和解协议约定的内容履行各自义务，守约方不能依据和解协议向 人民法院请求强制执行违约方。

　　(2)促成和解的注意事项

　　争议当事人能够达成和解依赖于诸多方面的因素，但是一般而言，要促成和解应当考 虑以下事项：

　　1) 合同各方存在和解诚意

　　和解的实现以双方当事人具有和解诚意为前提，任何一方没有和解的诚意，和解达成 的可能性都会非常小，因此，争议当事人如果希望通过和解解决争议的，就应当向对方表 现出和解的诚意。这种诚意表现在诸多方面，比如对于非原则性问题不予斤斤计较甚至寸 土必争;不以和解为幌拖延履行义务的时间;不以敌意的态度与对方谈判等。

　　2) 合同当事人存让步意愿

　　和解并不必然以查清事实、分清是非、划清责任为前提。因此，为了和解目标的实 现，争议当事人不应抱着有理寸步不让的态度。对于己方合理的且在事实上或法律上都能 得到支持的事项，当事人亦可以适当作出让步。如承发包双方达成了结算协议并约定了支 付时间，但发包人未能在限定的时间向承包人支付工程款并进而形成争议的，如承发包双 方拟通过和解方式解决该等争议的，为实现和解的目标，承包人可作出适当让步，如允许 发包人分期付款、放弃追究发包人支付逾期付款违约金的权利等。

　　3) 及时锁定和解成果

　　尽管和解不需要经历复杂程序，但并非所有和解都可以通过一次谈判实现。对于复杂 的争议，往往需要很多个阶段、很多轮次的谈判才能最终达成。此种情况下，每一阶段的 谈判都可能达成一定的共识，为了避免争议当事人事后反悔或对已达成一致意思的事项再 生争议，当事人应当在每一共识达成之后及时以书面形式将合意的内容予以固定。

　　9.3.2调解

　　(1)调解的概念和特点

　　调解是指双方或多方当事人就争议的事项，在人民法院、仲裁庭、人民调解委员会或 有关组织的主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的一种 争议解决方式。按照调解主体的不同，调解可分为调解机构调解、仲裁机构调解、法院调 解等。

　　调解具有如下特点：

　　1) 调解以双方自愿为前提

　　无论是何种类型的调解，都需要以双方自愿为前提，任何一方不愿意接受调解的，则 调解不能实现。《民事诉讼法》第201条规定，“当事人对已经发生法律效力的调解书，提 出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”因此，争议双方自愿调解是调解能够进行的前提，同时，自 愿亦是确保调解协议有效性的重要因素。

　　2) 调解应坚持合法性原则

　　所谓“合法”，是指调解活动应以法律为准绳，调解程序、调解方法和调解内容均不 得违反法律，不得损害鼠家、集体和第三人的合法权益。《人民调解法》第3条规定，人 民调解委员会调解民间纠纷，不应违背法律、法规和国家政策;《民事诉讼法》第9条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当 及时判决。”调解只有合法，才能保证调解质量，真正使争议案结事了，对于强制调解、 违法调解的，应当予以纠正，否则不仅不利于纠纷的彻底解决，甚至会激化矛盾或者增加 新的矛盾。

　　3)调解具有高效性及解决纠纷的彻底性

　　与仲裁、诉讼相比，调解对于程序的要求相对宽松，调解解决争议的效力也相对较 髙，争议双方不至于陷入诸多程序性问题，或诸多事实真伪的证明之中。

　　另外，争议双方通过调解解决争议的，不存在上诉的问题，而且，调解协议是在双方 友好、互谅互让的基础上达成的，相对于判决或裁决，争议当事人本着诚信原则积极履行 的可能性更大，且调解协议生效后，当事人申请再审的可能性也相对较小。因此，与仲 裁、诉讼相比，调解体现出解决纠纷的彻底性。

　　(2)调解的分类

　　1) 调解机构调解

　　调解机构调解包括人民调解和专业机构调解两类。

　　人民调解。人民调解又称为“诉讼外调解”，《人民调解法》第2条规定：“本法所称 人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自 愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”该法第3条还规定“人民调解委员会调解民间 纠纷，应当遵循下列原则：①在当事人自愿、平等的基础上进行调解;②不违背法律、法 规和国家政策;③尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司 法等途径维护自己的权利。”《人民调解法》第31条第1款规定：“经人民调解委员会调解 达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当根据约定履行。”

　　专业机构调解。专业机构调解是指由专业领域内的调解机构调解员或当事人自行选定 的专家，根据机构调解规则调解争议的一种方式。国内已经成立诸多专业的调解机构，如 中国国际贸易促进委员会调解中心、北京仲裁委员会调解中心、中国城乡建设争议调解中 心等。各调解中心一般都制定有调解规则，对调解的适用范围等问题作出规定。如《北京 仲裁委员会调解中心调解规则》规定，平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合 同纠纷和其他财产权益纠纷，均可提交该中心调解。当事人同意将争议提交该中心调解 的，适用该中心的调解规则，当事人就调解程序或者调解适用的规则另有约定的，依据该 约定进行调解。该规则规定，对于经过调解当事人达成一致意见的，签订和解协议。和解 协议对各方当事人有约束力。

　　2) 仲裁中调解

　　仲裁调解的表现形式为仲裁中调解，即指在仲裁庭的主持下，仲裁当事人在自愿协 商、互谅互让基础上达成协议，从而解决纠纷的一种制度。我国《仲裁法》第51条第1 款规定，“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。 调解不成的，应当及时作出裁决。”目前，在建设工程施工合同纠纷中，仲裁调解发挥的

　　作用越来越大，越来越多的纠纷都通过仲裁中的调解得到了及时的解决。《仲裁法》第51 条第2款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决 书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

　　3)诉讼中调解

　　法院调解的表现形式为诉讼中调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民 事权益在自愿、平等协商的基础上达成协议，进而解决纠纷的诉讼活动。《民事诉讼法》

　　第93条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上， 分清是非，进行调解。”因此，诉讼中调解是法院和当事人进行的诉讼活动。但是，对于 调解不成的案件，法院应当及时判决。《民事诉讼法》第97条规定：“调解达成协议，人 民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审 判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收 后，即具有法律效力。”

　　(3)与调解有关的约定

　　对于人民调解，调解的开始并不以争议双方约定调解为前提，《人民调解法》第17条 规定：“当事人可以向人民调解委员会申请调解;人民调解委员会也可以主动调解。当事 人一方明确拒绝调解的，不得调解。”因此，在人民调解的启动方式上，不像司法程序那 样采用不告不理原则，也没有那么严格的管辖程序，同时也摆脱了烦琐的申请、受理程 序。既可以由当事人向人民调解委员会申请调解，又可以由人民调解委员会主动调解。