2.2.2合同的成立与生效

　　(1) 合同成立

　　合同成立是指两个或两个以上当事人就设立、变更或终止相互间的民事权利义务关系而达成合意。合同成立在合同法中具有十分重要的意义，主要表现在：①合同成立是认定合同生效的前提。如果合同不成立，合同的履行、变更、终止、解释等问题也就无从谈起。②合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因一方的过失而造成另一方信赖利益受损失的，有过失的一方应该承担缔约过失责任而非违约责任。只有在合同成立以后，一方违反义务才应承担违约责任。③合同成立之后当事人即受合同的约束。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

　　《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，一般情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间，故合同成立的时间可以用以判断合同的生效时间。但也存在合同的成立时间和生效时间不一致的情形，如附生效条件的合同，合同在条件成就时生效，附生效期限的合同，合同在期限届至时生效。尽管合同成立的形式有多种，但承诺生效时合同即成立是最普遍的合同成立方式。

　　(2) 合同生效

　　合同生效是指已经成立的合同开始具有以国家强制力为保障的法律约束力，即合同发生法律效力。合同具有法律约束力，并非赖于当事人意志，而是源于法律的赋予。在合同生效的情况下，如果当事人不履行合同，则另一方当事人可以依靠国家强制力强制对方当事人履行合同并承担违约责任。

　　1) 合同效力的法律表现

　　合同生效后，其效力主要体现在以下几个方面：

　　① 在当事人之间产生法律效力。合同一旦生效，当事人应当依合同的约定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，这是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权力，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。

　　② 当事人违反合同的，将依法承担民事法律责任。合同当事人也可以请求人民法院采取强制措施使当事人依合同的约定承担责任，对另一方当事人进行救济。

　　2) 合同的生效要件

　　关于民事法律行为一般生效要件，我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律或者社会公共利益。合同的订立作为一种民事法律行为要具有法律效力，亦应至少具备上述条件。特殊的合同还需要具备特殊的生效要件，如我国的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。根据《民法通则》的规定，合同的一般生效要件包括以下几项：

　　① 行为人具有相应的民事行为能力。合同以当事人的意思表示为基础，以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须能够正确理解自己行为的性质和后果，必须能够独立地表达自己的意思。换言之，行为人必须具备与订立某项合同所需要的相当程度的民事行为能力。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力……”要求当事人在订立合同时具备民事权利能力和行为能力，一方面有助于保护当事人本人的利益，另一方面也有助于维护社会整体的经济秩序。

　　② 意思表示真实。意思表示真实是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思通过外部的行为表示出来，且外部行为与其内在意思相一致。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。意思表示真实要求表示行为应当与效果意思相一致。合同在本质上是当事人之间的合意，该合意符合法律规定则依法律产生法律拘束力。当事人的意思表示是否真实是该合意产生法律拘束力的要素之一，因此，意思表示真实是合同生效的重要构成要件。如果当事人是在被胁迫、受欺诈以及重大误解等情形下，违背其内心真实意思而签订合同的，则该当事人可以请求人民法院或仲裁机构撤销或变更该等合同。

　　③ 不违反法律和社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。法律赋予合法的合同以法律上的拘束力，而对不合法的合同不予保护。应予强调的是，合同不违反法律是指合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，即全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。对于合同违反地方性法规、行政规章的情形，并不当然导致合同无效。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，若合同违反管理性强制性规定的，亦并不必然导致合同的无效。

　　④ 满足法律规定的形式要求。依法成立的合同，自成立时生效。这是合同生效时间的一般规定，即如果没有法律、行政法规的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等才能生效的合同，自批准、登记时生效。

　　3)附条件和附期限合同的生效

　　①附条件合同的概念及其生效。附条件的合同，指合同当事人设定一定的条件，并将条件的成就与否作为决定效力发生或消灭的根据的合同。当事人订立合同时，有时并不希望立即发生预期的法律后果，或者不希望已发生的法律效力持续存在，而是愿意在一定的事实发生时，使合同发生效力或终止效力。附条件合同中所附的条件必须符合以下要求：

　　A. 条件必须是将来发生的事实。即附条件合同中的条件，不是订立合同时即可以确定的，而是尚未发生的事实。

　　B. 条件是由当事人设定而非法定的。作为条件的事实必须是当事人自己选定的，是双方意思表示一致的结果，而不是由法律规定的条件。如果合同中附有法定条件，则视为合同未附条件。

　　C. 条件必须是合法的。当事人不得以有损社会公共利益和公共秩序的事实或有损他人合法权益的事实作为合同的附条件。如果合同所附条件为不法条件，且宣告该不法条件无效后会导致整个合同在内容上不合法或使该合同无法独立存在的，整个合同应被认定为

　　无效。

　　D.条件是不确定的事实。条件必须是不确定的事实，即条件在将来是否发生，当事人是不能肯定的。如果在合同成立时，当事人已经确定作为条件的事实必然发生，则实际上当事人只需在合同中附期限，而不必在合同中附条件。如果作为合同所附的条件根本不可能发生，如甲向乙表示“如果太阳从西边升起，则借给乙10万元”，则应视为当事人根本不希望订立合同。

　　对于附条件合同的生效时间，《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就(即出现或不出现)，且所附条件事先并不确定，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方式恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

　　②附期限合同的概念及其生效。附期限的合同，是指以将来确定到来的一定期限作为合同生效或者终止的根据的合同。所附的期限就是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。

　　附期限合同中的期限与附条件合同中的条件是有区别的，在附条件的合同中，条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就也可能不成就，因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是当事人所预知的，是可以确定的事实。学界将此概括为“条件可能成就，期限必定到来”。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。

　　附期限合同中的期限可分为生效期限和终止期限。生效期限又可称为始期，是指以其到来使合同发生效力的期限。该期限的作用是延缓合同效力的发生，其作用与附条件合同中的生效条件相当。合同在该期限到来之前，其效力处于停止状态，待期限到来时，合同的效力才发生。终止期限是指以其到来使合同效力消灭的期限。附终止期限合同中的终止期限与附条件合同中的附解除条件的作用相当，故其又称为解除期限。

　　附期限合同中的期限可以是一个具体的期日，如某年某月某日;也可以是一个期间，如“合同成立之日起3个月”。

　　4)招标采购合同的成立与生效的特殊规则

　　招标采购合同的订立需要经过复杂的招标投标程序，在该程序中，招标人发出招标公告或投标邀请书即为要约邀请，而投标人的投标文件即为要约，招标人向中标人发出的中标通知书即为承诺。根据《合同法》的规定，当事人意思表示一致，合同即成立，对招标采购合同而言，中标人收到中标通知书时招标采购合同即告成立。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”此规定体现了合同成立之后的拘束力。

　　招标人与中标人一般在中标通知书发出之后签订书面合同，此为法定程序。《招标投

　　标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”