建设工程施工合同概述

　　4.2.1.1建设工程施工合同概念及特点

　　建设工程施工合同通常具有以下特点：

　　(1)建设工程施工合同应当采用书面形式

　　(2)建设工程施工合同主体资格的特殊要求

　　1)发包人主体资格要求

　　现行法律规范对建设工程施工合同的发包人并没有作出直接的资格规定，因此，法人或其他组织及自然人均可以作为发包人，同时根据《招标投标法》第8条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，故招标人须是法人或其他组织。

　　发包人从事房地产开发经营的，应当取得房地产开发资质等级证书。

　　2)承包人主体资格要求

　　现行法律法规对于建设工程施工合同的承包人规定了特别资质要求，作为建设工程施工合同的承包人应具备相应的资质等级，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

　　(3)建设工程施工合同订立和履行受到监管

　　对建设工程施工合同监管的理解主要包括：

　　1)发包人选择承包人应当符合《招标投标法》等法律规范的规定

　　“将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。因此，违法招标和规避招标的，相关责任人还将承担行政处罚。

　　2)建设工程施工合同的履行受到行政规范的约束

　　4.2.1.2建设工程施工合同的种类

　　(1)按承包内容分类

　　根据承包内容的不同，建设工程施工合同可以分为施工总承包合同、施工专业分包合同以及施工劳务分包合同。

　　1)建设工程施工总承包合同

　　2)建设工程施工专业分包合同

　　3)建设工程施工劳务分包合同

　　(2)按价格形式分类

　　1)单价合同

　　2)总价合同

　　3)其他价格形式的合同

　　建设工程施工合同文本

　　(1) 《2007版标准文件》合同条款

　　1)《2007版标准文件》的适用范围

　　《2007版标准文件》适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包人承担的工程施工招标文件，即该招标文件中的合同条款也仅适用于符合上述条件的工程。

　　2)《2007版标准文件》合同条款组成

　　《2007版标准文件》合同条款由通用合同条款、专用合同条款及合同附件三部分组成。

　　(2)简明标准施工招标文件(2012年版)合同条款

　　1)简明标准施工招标文件合同的适用范围

　　《简明标准施工招标文件》适用于工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。

　　2)《简明标准施工招标文件》合同条款的组成

　　《简明标准施工招标文件》合同条款由通用合同条款、专用合同条款、合同附件组成。

　　(3)《建设工程施工合同(示范文本)》

　　2013年7月1日住建部发布了《2013版施工合同》，该施工合同示范文本是在九部委《2007版标准文件》的基础上，结合2013版《建设工程清单计价规范》以及自2007年以来陆续颁布的建设工程相关新法律规范，特别是2012年颁布实施的《招标投标法实施条例》，对合同条款与要素进行了相应修订完善而形成。

　　1)《2013版施工合同》的适用范围

　　《2013版施工合同》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动。该施工合同示范文本，不仅适用于施工总承包项目，同样适用于发包人单独发包的专业施工承包项目。

　　2)《2013版施工合同》的组成

　　《2013版施工合同》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

　　3)《2013版施工合同》的特点

　　①《2013版施工合同》强调了下列合同管理制度：

　　A.强调双向担保制度。

　　除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。

　　B.细化合理调价制度。

　　如果价格波动幅度在合同当事人双方约定的范围之内，合同价格不予调整，价格波动超过当事人约定的范围的，承包人可以要求对合同价格进行调整。

　　C.完善逾期索赔失权制度。

　　发包人的索赔期限为28天，发包人未在索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。

　　D.新增双倍赔偿制度。

　　逾期支付工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。②《2013版施工合同》完善了合同价格类型。

　　《2013版施工合同》将合同价格形式改为单价合同、总价合同及其他价格形式3类，该种分类更具科学性，且不易被误解，“其他价格形式”条款的设置也为合同当事人选择不同于单价合同、总价合同的价格形式提供了空间，合同当事人可以根据实际情况选择成本加酬金或者定额计价等方式计取工程价款。

　　(4) FIDIC合同条件

　　建设工程施工合同重点条款

　　(1)合同主体条款

　　法律对发包人的主体资格没有直接规定，对于依法必须招标项目的招标人，亦即发包人，《招标投标法》规定应当为法人或其他组织，同时应当具备法律规定的招标条件方可招标。

　　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，如承包人不具有合法资格，建设工程施工合同将被认定无效。

　　一般建设工程施工合同不但明确项目经理必须具备注册建造师职业资格，还要求承包人不能擅自更换项目经理，并约定项目经理常驻项目现场的时间。如发包人发现项目经理履行合同职责有缺陷或由其他不称职表现，施工合同中一般会约定发包人有权在项目施工过程中要求承包人更换不称职的项目经理。

　　(2)承包范围条款

　　中标人在签订建设工程施工合同时，应要求发包人依据招标文件所载的工程范围约定建设工程施工合同的承包范围。如发包人在中标后签订合同时或合同履行过程中，缩减或增加承包范围的，可能导致中标人在履行合同时产生损失，承包人(即中标人)有权就损失向发包人提出索赔。

　　(3)工程质量条款

　　工程质量决定社会公众不特定人群的人身和财产安危，因此，工程质量应首先确保符合国家法律及质量标准的要求。工程质量不合格的承包人无权主张工程价款。

　　发承包双方可以约定高于国家质量标准的工程质量标准。

　　(4)合同价格与调整条款

　　1)合同价格条款

　　合同当事人在约定合同价格时，可以选择单价形式、总价形式，也可以在专用合同条款中约定其他合同价格形式，合同当事人还应当在专用合同条款中约定风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法。

　　2)价格调整条款

　　除合同另有约定的价格调整外，《2007版标准文件》和《2013版施工合同》均规定了市场价格波动和法律变化引起调整的两种情形。

　　①市场价格波动下的调价方式。除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格可以按照以下三种方式调整;

　　第一种方式为采用价格指数调整价格差额。

　　第二种方式为比较常见的采用造价信息调整价格差额。

　　第三种方式为专用合同条款约定的其他方式。

　　②法律变化下的调价方式。

　　法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除市场价格波动引起的调整以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用;减少时，应从合同价格中予以扣减。“

　　需要注意的是，第一，基准日的确定。对于招标发包的工程，通常规定基准日期为投标截止日期前第28天，直接发包的工程，基准日期为合同签订前第 28天。该日期的确定综合考虑了招标投标的具体活动或订约前谈判协商的时间。第二，因法律变化引起的合同价格的变动是双向的，或增或减，均应相应调整合同价格。第三，因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

　　(5)计量与支付条款

　　1)关于明确工程量计量规则

　　通用合同条款一般规定计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，具体可以由合同当事人在专用合同条款中约定。

　　2)关于计量周期

　　一般可以分为按月计量、按形象进度里程碑节点计量和其他约定计量周期等方式。

　　3)关于计量的具体程序和具体内容

　　(6)工期条款

　　因发包人原因导致工期延误的，工期可以顺延，发包人还可能需要向承包人支付因工期延误给其增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。

　　发包人也应当约定清楚承包人逾期竣工应承担的违约金或违约金的计算方法，以便于在承包人逾期竣工时要求承包人承担逾期竣工的违约责任。

　　最后，施工合同条款中规定的不利物质条件、异常恶劣的气候条件、暂停施工、提前竣工条款的内容均会对工期产生重要影响，因此，合同当事人在签订建设工程施工合同时，对于这些条款的拟定应当同样明确清晰。

　　(7)竣工结算与最终结清条款

　　1)竣工结算申请

　　竣工结算应以工程质量合格为发包人支付工程款的前提，如果承包人完成的工程质量不合格，无权向发包人主张工程价款。因此关于竣工结算文件提交的时间应按照竣工验收的完成时间作为起算日期。

　　2)竣工结算审核

　　发包人应在收到监理人审核后的竣工结算文件后14天内完成审核;如果工程复杂，当事人可以在专用合同条款中对竣工结算设置更长的期限。

　　“监理人未在约定时间内审查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意;发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。”

　　3)最终结清

　　最终结清是合同当事人在缺陷责任期终止证书颁发后，就质量保证金、维修费用等款项进行的结算和支付。

　　发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，否则应按照合同的约定承担逾期付款违约金。

　　最终结清证书是表明发包人已经履行完其合同义务的证明文件，它与缺陷责任终止证书一样，是具有重要法律意义的文件。

　　(8)索赔条款

　　1)索赔逾期失权制度

　　2)承包人索赔最终期限的规定

　　《2007版标准文件》规定了承包人申请索赔的最终期限，即承包人在接收竣工付款证书后，即无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔;承包人提交的最终结清文件中，只限于提出工程竣工接收证书颁发后发生的任何索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

　　(9)缺陷责任和保修条款

　　缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。缺陷责任期一般为6个月、12 个月或24个月，具体可由发承包双方在合同中约定。合同当事人可以协商确定缺陷责任期，并且可以约定期限延长，但缺陷责任期最长不超过24个月。

　　《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”

　　质量保证金的比例一般为签约合同价的5%，合同当事人还应当约定质量保证金的方式，如保证金保函、现金或其他方式。

　　(10)安全文明施工与环境保护条款

　　1)安全施工

　　一般情况下，承包人应当遵循发包人及监理人的指示和要求，但对于发包人和监理人强令承包人违章作业、冒险施工的指示，承包人有权拒绝，此既为施工合同赋予承包人的权利，更是国家法规赋予承包人的法定权利，同时也是承包人的义务。如因执行发包人或监理人的违法违规指示造成安全生产事故的，承包人也要承担相应的法律责任。

　　2)文明施工

　　工程所在地有关政府部门对文明施工有特别要求的，承包人须按照其要求执行。另外，发包人和承包人可以在合同条款中约定发包人预付安全文明施工费的时间与支付比例，保障前期安全文明施工措施落实的费用。当事人不得通过专用合同条款或补充协议变更招投标文件或合同中约定的安全文明施工措施费的费用总额。

　　3)环境保护

　　承包人在履行建设工程施工合同的过程中，未充分履行环境保护义务的，可能承担行政处罚责任，且如承包人因环境污染引发侵权事件的，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

　　在签订和履行建设工程施工合同时，对于环境保护，承包人应注意如下问题：

　　①承包人应在施工组织设计中写明针对施工过程中可能发生的污染而采取的具体措施。若监理人认为该措施不足以防止对环境的污染，承包人需要修改措施，直至监理人认可该措施为止。

　　②承包人在签订合同时应全面考虑可能发生的费用，合同一经签订，就视为承包人已经认识到了保护环境可能面临的所有风险，除非按照合同中[法律变化引起的调整]条款导致承包人保护环境的费用增加，承包人不可就保护环境所发生的其他费用要求发包人进行补偿。

　　③《侵权责任法》第66条规定，环境污染侵权责任实行举证责任倒置原则，即承包人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，否则须承担环境污染侵权责任。

　　(11)争议解决条款

　　建设工程施工合同纠纷处理的方式包括和解、调解、仲裁和诉讼。

　　建设工程施工合同管理要点

　　(1)管理难点

　　1)合同管理周期较长

　　2)涉及主体较多

　　3)不确定因素复杂多变

　　(2)管理原则

　　1)计划为先原则

　　2)目标管理原则

　　3)信息通畅原则

　　4)分类原则

　　5)全过程管理原则

　　(3)建设工程施工合同订立前的管理

　　从发包人角度出发，主要应结合工程项目的特点和发包人对工程项目的建设要求，考虑工程项目所在地的市场环境和社会法律环境，做好项目整体的合同规划，对承包人的数量、项目发包方式、拟签订的合同种类、合同条件以及合同条款等进行合理的筹划，确保所订立的合同的严谨性和科学性，并保证合同之间的衔接和整体性。

　　发包人在与承包人签订建设工程施工合同前应确保完成以下事项：

　　①工程项目的初步设计已经批准;

　　②工程项目已经列入年度建设计划;

　　③有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;

　　④建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;

　　⑤招标发包工程，已经完成招投标程序且已经确定中标人。

　　(4)建设工程施工合同的招标管理

　　1)严格按照《招标投标法》规定组织招投标

　　2)避免常见的招标违法行为

　　①“不具备招标条件的招标”的情形。招标人必须在具备该条规定的招标条件的情况下才可以组织招标。具体包括两个条件，首先为招标项目应按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。其次为招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

　　②“两次招标”的情形。

　　③“补办招标手续”的情形。

　　④“不具备自行招标条件的发包人自行组织招标”的情形。

　　(5)建设工程施工合同订立时的管理

　　1)依法采用书面形式

　　2)审查承包人主体资格

　　3)审查合同条款

　　4)避免签订黑白合同

　　(6)建设工程施工合同履行管理

　　1)施工合同时间管理

　　对于建设工程施工合同，时间管理又称工期管理，工期是建设工程施工合同的核心要素，对于施工合同的履行，发包人和承包人应当从以下方面加强对合同工期的管理：

　　①及时办理与开工有关的手续，确定实际开工与竣工时间。

　　②及时确定施工组织设计方案，明确节点工期和施工过程的组织实施。

　　③正确处理延期事件，确保工程按期竣工。

　　2)施工合同质量管理

　　①根据合同约定的质量标准进行全过程质量控制，以促进实现过程质量目标。

　　②发包人应参与工程质量验收活动。

　　③缺陷责任期和保修期内的工程质量维护管理。

　　3)变更管理

　　①首先区分变更的情形。

　　②工程变更程序管理。

　　A.关于变更的提出。发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，该变更指示应指明变更事项的工程范围和变更的内容。

　　B.关于变更的影响，监理人提出变更建议的，因尚需获得发包人的批准，该变更建议需要提交书面形式，并列明计划变更工程范围和变更的内容与理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。

　　C.关于变更的执行。

　　4)施工合同的索赔管理

　　①索赔的原因。

　　A.合同一方违约引发的索赔。

　　B.合同文件错误。

　　C.施工外部环境变化。

　　D.其他原因引起的索赔。

　　②索赔程序。

　　索赔程序一般包括两个阶段：

　　阶段一：索赔意向通知。承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。

　　阶段二：起草并提交索赔报告。提交索赔意向通知且索赔事件影响结束后，承包人必须在一定时间内提交正规索赔报告，包括索赔报告、账单、各种书面证据等。对于索赔事件有持续影响的，还应出具中期报告。编写索赔报告应注意以下问题：

　　A.索赔报告的基本要求。

　　第一，必须说明索赔事件应当符合法律规定和合同约定，并列出证明资料。即基于何种事件、何种理由提出索赔请求。具体包括事件描述、影响描述、后果描述以及各部分的证明资料。第二，必须说明工期延误以及损失金额的具体明细以及依据。第三，说明前述事件与损失之间的因果关系、关联性，并附明依据资料。

　　B.索赔报告内容应当准确。

　　C.索赔报告应当简明扼要、条理清楚。

　　D.工程索赔费用计算。

　　③索赔的解决

　　承包人自提交索赔报告后，发包人必须在合同规定期限内对索赔要求作出答复。这个阶段工作的重点即为审查评估索赔报告，并尽量通过谈判、协商、调解、争议评审等方式解决争议。最终无法解决的索赔问题，可以由合同当事人按照合同约定的仲裁或诉讼等方式解决。