2018年土地登记代理人《相关法律》考点：民事义务的发展

　　民事义务的发展

　　在现代民法中，民事义务的发展主要表现在合同法义务来源的多样化、侵权法中安全注意义务的出现，以及物权法中公法义务的扩张上。

　　一、合同法中义务的来源多样化

　　合同义务主要是合同当事人约定的义务，现代合同法发展的一个重要趋势是合同义务来源的多样化。合同义务来源的多样化，导致违约行为概念的改变。按照传统的观点，合同是当事人意思表示一致的产物。合同义务是由当事人所设立的，仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才能称为违约。然而，这一观点因义务来源的多样化而改变，也就是说，违反法定的合同义务以及基于诚信原则产生的附随义务也可构成违约。义务来源多样化表现在法律规定的义务也可以成为合同的内容。从性质上看，《合同法》主要是任意性规范，合同本质上就是当事人通过自由协商，决定其相互间权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。只有在当事人没有约定或约定不明确的情况下，才适用法律的规定。但除法律的任意性规定以外，也有一些法律及法规规定了合同当事人必须遵守的强行性义务，从而形成了合同法中的法定义务。此外，我国《合同法》中还规定了附随义务。附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后，都会产生附随义务。附随义务的产生实际上是在合同法领域中进一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。

　　二、侵权法中安全注意义务的发展

　　在现代社会，各种新型权利与利益不断产生，传统大陆法系中侵权行为法的保护范围因"违法性"概念的存在而受到限制，由此发展出各类安全注意义务以扩张侵权法的保护范围。在现代侵权法中，行为人除了违反一般的不得侵害他人财产和人身的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定的受害人的安全保护义务。违反保护他人的义务是指行为人违反了在先行为所产生的保护义务、经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。一般安全注意义务的概念起源于德国法，据学者考证，在1397年德国的一个案例中就出现了一般安全义务。在1902年10月30日的一个判决中，德意志帝国最高法院通过类推适用民法典第836条的规定，确立了一般注意义务，这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的各种损害，也扩大适用于由人造成的损害的责任。"在德国，基于注意义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。"在法国法中，存在着违反安全义务的责任，此种责任与德国法中的一般安全注意义务相类似。安全义务理论之所以被法国司法创设出来，最初是为了对工伤事故中约受害人提供保护，在这里，人们认为，一旦雇员在工伤事故中受到损害，他即可以要求雇主对其承担契约性损害赔偿责任，其理由在于，雇主违反了对其所承担的安全保障义务，而雇主在承担此种责任时，其过错是被推定的，无须受害人证明。比利时和卢森堡法院也确认了对某人就其监管之下的无生命之物造成他人损害的责任之推定。这些经验都是值得借鉴的。

　　我认为，我国侵权法中也应当确认安全保障义务，保护义务概念的产生极大地丰富了侵权行为的形态，同时也使侵权行为所违反的法定义务的内涵发生变化。因为侵权行为不仅包括行为人违反了侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，违反了侵权法和侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，还包括行为人违反了因其在先行为所产生的，以及依法律的特别规定而产生的对特定的受害人的安全保护义务。违反这种义务而使受害人因他人的行为遭受损害，违反义务的人也应当承担责任。由于在违反保护义务的责任中，违反保护义务的人并没有直接针对受害人实施某种侵害行为，所以此种责任也可以视为为自己行为负责的例外。

　　三、物权法中公法义务的扩张

　　在物权法领域，19世纪的民法受个人主义思潮的影响，过渡强调对于私人财产所有权的保护，私人的所有权甚至成为绝对所有权。但自从进入20世纪以来，对所有权所采取的公法的限制有了重大的发展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，例如，有关的环境法、公害防治法、规划法对私有物业和财产的限制。这就是温德夏特所说的公法的义务进人到私人义务之中，从而产生了财产法上的公法义务。对所有权的公法限制常常被西方学者称为"所有权的社会化"，"变主观的所有权为社会的功能"。此种变化表明所有权已不再是罗马法中所称的绝对的不受限制的所有权，而是受限制的、相对的所有权。尤其应当看到，"根据特殊情况，国家可以用废除和没收的方法限制所有者的权利。特别是尽管此种限制并未改变私人所有权的归属，但无疑使所有权在内容和行使方式上都受到了法律的诸多限制。可见，所有权理论并非以个人主义为本位，而是以团体主义为本位。"

　　需要指出的是，国家对民事权利进行限制和干预，是为了进一步协调个人利益和社会利益以及国家利益之间的冲突和矛盾。也就是说，作出这种限制的原因，很大程度上是因为权利过于绝对化而产生了弊端。但在我国是否应当采纳这些义务的限制是值得研究的。我国历来不重视对权利的保护。我国传统上长期受封建专制统治，过去实行高度集中的经济体制，没有给予权利应有的地位，往往注重个人对社会的义务，而对个人的权利尊重不够。在此情况下，应当更多地弘扬权利，而非过多地强调义务。我认为，在我国民法中，有关义务的确定应当注意如下几个问题:第一，应当坚持权利本位的观念来确定义务。有些学者认为，因为法律现在已经发展为社会本位，所以可以对主体施加更多的义务，这是不妥当的。社会本位并非对权利本位的否定，而只是对权利本位的部分修正。尤其是在我们这个历来缺乏权利意识的国家，注重权利本位、减少义务对权利的不必要的限制，对于发展市场经济、建立民主政治具有重要意义。第二，应当从私法自治出发，更多地由当事人自己确定义务，而减少公法对权利的限制。义务的设定实际上是对民事主体的权益的一种限制，为了充分保护当事人的利益，对于民事义务的设定主要应当依据当事人的意愿来进行。如果通过公法的规定给民事主体设定一定的义务，必须要有十分充足的理由，并且必须要遵守严格的程序。通常，公法对民事义务的设定必须是为了维护国家利益和社会公共利益。而对民事主体施加义务，不得从商业利益的角度考虑为民事主体设定义务。第三，应当考虑利益关系对义务的影响。由于民事关系主要是一种交易关系，应当遵循价值规律，因此，在设定义务时，需要充分考虑到当事人从特定的法律关系中所获取的利益，从而确定义务的有无和义务的范围等。第四，西方国家民法中的许多义务常常是法官通过判例创设的，在此过程中，法官享有了很大的自由裁量权。在我国，由于法官的整体素质不高，不能给予法官过大的权力来增设当事人的义务，否则会妨碍人们的行为自由。但是，在法治水平较高、民事权利保障较充足的时候，则可以考虑对民事权利设置更多的义务。

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