三、保证

　　(一)保证的概念和特征

　　保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

　　例题：担保人必须是第三人的担保方式是( )。

　　A.保证 B.抵押 C.质押 D.定金

　　答案：A

　　解析：保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。 保证具有的主要特征有以下几点：

　　1.从属性 对于被保证的主合同而言，保证合同是从合同。保证合同以主合同的存在为前提，随主合同债务的消灭而消灭。但应注意的是，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

　　2.独立性 虽然保证责任与主合同债务之间有主从关系，但是保证责任并不是主合同债务的一部分，而是一种独立的责任。在保证责任的设立上，可以就主合同债务的一部分提供担保，或者限定保证的范围。保证人自身具有独立的抗辩权(一般债务人的抗辩权和保证人特有的先诉抗辩权)。

　　3.补充性 除有连带责任的场合，保证人所承担的是一种补充的责任，其表明，只有在主合同的债务人不能履行合同义务时，保证人才按照约定履行债务或者承担责任。所以，债权人不能越过债务人直接向保证人主张权利。保证的范围应以主合同的债务为限，不能超过主债务。

　　例题：下列不属于保证主要特征的是( )。

　　A.从属性 B.全面性 C.独立性 D.补充性

　　答案：B

　　解析：保证具有的主要特征有以下几点：1、从属性。2.独立性。3.补充性。

　　(二)保证合同

　　保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。保证合同，是指保证人与主合同的债权人签订的，关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。

　　1.保证合同的主体 保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。保证人是承担保证责任的义务人，只有符合法律所规定的保证人条件的人，他所提供的保证才能发生效力，所以并不是所有的人都可以作为保证人的。首先，根据我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。其次，作为保证人，必须是被保证的合同当事人以外的第三人，而不能是主合同的债务人自己，否则，就失去了设立保证的意义。

　　2.保证合同的成立条件 保证合同的成立应以保证人与债权人就保证责任的承担进行明确的意思表示并达成协议为必要条件。如果第三人仅向债权人提供债务人所具有的支付能力的信息，而没有明确表示在债务人不能履行合同时由第三人承担履行责任或者保证责任的话，保证合同就不能成立，第三人也不成为保证人。

　　3.保证合同的形式和内容 根据法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额;②债务人履行债务的期限;③保证的方式;④保证担保的范围;⑤保证的期间;⑥双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　例题1：按照《担保法》规定，( )不能成为建筑施工合同的担保人。

　　A.银行B.建筑公司 C.建设局 D.建筑投资公司

　　答案：C

　　解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

　　例题2：根据《担保法》的规定，下列民事主体中不能作为保证人的是( )。

　　A.个体工商户 B.社会公益团体 C.个人合伙 D.企业法人

　　答案：B

　　解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

　　(三)保证方式

　　保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。

　　一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。我国《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，其效力在于，在债权人未向债务人主张权利之前，保证人有对抗债权人请求权的权利，只有在债权人要求债务人履行义务的请求不能实现时，保证人才承担保证责任。

　　连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。

　　在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　例题：在保证的方式中，下列关于一般保证与连带责任保证的先诉抗辩权的表述，正确的是( )。

　　A.一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩权

　　B.一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权

　　C.一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩权

　　D.一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权

　　答案： B

　　解析：在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。

　　(四)保证的效力

　　1.保证的范围和期间 保证担保的范围包括主合同债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人可以在合同中约定保证全部债务，也可以约定保证部分债务，保证合同有约定的，按照约定承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。关于保证的期间，有约定的按照约定，保证合同没有约定保证期间的，其期间应为主合同债务履行届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　2.保证人与主合同债权人的关系 保证合同成立后，在保证人与主合同债权人之间形成保证关系，保证关系是一种单务的法律关系，债权人依约定享有在债务人不履行合同义务时请求保证人履行或者承担保证责任的权利，而对于保证人来说，则负有承担保证责任的义务。保证人所承担的保证责任有两种：其一是代为履行债务的责任;其二是赔偿责任。如果约定承担履行责任的话，那么当债务人不履行债务时，保证人应承担履行债务的责任，当保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。如果约定承担赔偿责任的话，则当债务人不履行合同给债权人造成损失时，由保证人与债务人连带承担赔偿损失的责任。

　　保证关系虽然是单务法律关系，但是根据法律规定，保证人享有防御性的抗辩权，抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利，主要包括主债务人的抗辩权和一般保证的先诉抗辩权。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而先诉抗辩权是保证人特有的抗辩权。

　　3.保证人与主合同的债务人的关系 保证成立后，保证人对主债务人享有附停止条件的追偿权。所谓附停止条件的追偿权是指在保证成立后，该权利的效力并不马上发生，只有当保证人承担保证责任后，才有权向债务人追偿。

　　例题：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在( )的范围内继续担保保证责任。

　　A.新合同约定 B.主合同债权 C.原保证担保 D.债权的全部

　　答案：C

　　解析：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。