二、抵押权的设定

　　(一)抵押权的设定方式

　　抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权是意定抵押权。法定抵押不需要当事人在合同中约定，只要发生法律规定的情形，抵押自然设立。例如，《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在实践中，法定抵押的情况较少，现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。《物权法》第185条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。”由此规定可以看出，抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是关于禁止流押的规定。《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。

　　例题1：郑某与吴某在抵押合同中约定，若郑某在债务履行期届满时不能清偿吴某的债务，则作为抵押物的房屋的所有权转移为吴某所有。该约定的效力为( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)

　　A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可变更

　　答案：B

　　解析：《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是关于禁止流押的规定。《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　例题2：下列房地产中，不得抵押的有( )。(2008年房地产估价师试题)

　　A.集体所有的土地使用权 B.村办企业厂房

　　C.列入城市房屋拆迁范围的房屋 D.宅基地

　　E.已经设定抵押权的房地产

　　答案：AD

　　解析：《物权法》第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。担保法第37条第2项规定，宅基地不得抵押。

　　(二)抵押当事人

　　抵押当事人包括抵押权人和抵押人。抵押权人就是债权人。抵押权为担保主债权的清偿而存在，只有被担保的主债权的债权人才能成为抵押权人。抵押人是为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人既可以是债务人，也可以是第三人。以债务人以外的第三人为抵押人，该第三人是物上保证人;其为担保他人债务而在自己财产上设定担保物权，无须征得债务人的承诺。物上保证人对债权人所负的责任是物的责任，抵押权人和物上保证人的关系仅限于物权关系。《担保法》第57条规定，“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”

　　(三)抵押权的标的

　　抵押标的，又称之为抵押财产。抵押标的应具有独立的交换价值并能依法予以实现，具有交换价值但法律禁止流通的财产不能作为抵押物。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者是具有特定范围的财产。抵押权的实现途径是将抵押财产拍卖或变卖，因此抵押财产必须是可以转让的。抵押标的以流通物和限制流通物为限，具有交换价值而得以流通的财产权利也可作为抵押标的。抵押权人和抵押人只能对法律允许设定抵押权的财产约定抵押;抵押权人和抵押人对法律禁止设定抵押权的财产所约定的抵押无效。

　　1.可以作为抵押权标的的财产

　　《物权法》第180条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以作为抵押权的标的：①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》第182条和183条还规定了作为抵押标的的建筑物和土地使用权应同时抵押：①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押;②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

　　2.禁止抵押的财产

　　《物权法》第184条规定了禁止抵押的财产：①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3.浮动抵押

　　抵押人在进行抵押时，可以将合法的抵押财产单独抵押，也可以一并抵押，一般而言，在抵押设立的时候，抵押财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的，但是也有一种特殊的制度，就是在设立抵押时，抵押财产处于不确定状态，这就是浮动抵押制度。

　　浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。

　　浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：①浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。浮动抵押设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。②浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

　　我国《物权法》第18l条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国法律关于浮动抵押的法律规定，根据这一规定，在我国设立浮动抵押必须符合以下条件：

　　(1)设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述三种主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人都不可以设立浮动抵押。

　　(2)设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的不动产和动产都不得设立浮动抵押。

　　(3)设立浮动抵押要有书面协议，写明担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押的条件等。口头形式的浮动抵押协议无效。

　　(4)实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。

　　(5)债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。实现抵押时确定的财产和设立抵押时的财产通常是不一致的，对于抵押期间已经处分的财产不能追及，但抵押期间新增的财产则可以作为抵押财产，债权人对这些抵押财产享有优先受偿的权利。

　　浮动抵押制度的抵押手续简单，低压成本较小，具有很强的灵活性和融资性。而且企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。

　　例题：按照现行法律法规的有关规定，在以下土地权利中，可以抵押的有( ) 。

　　A.集体土地所有权

　　B.使用权不明或者有争议的财产

　　C.无地上建筑物的乡镇企业用地

　　D.通过拍卖方式获得并经发包方同意抵押的荒山使用权

　　答案：D

　　解析：《物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。