合同的担保

　　一、担保的概念

　　担保，是指当事人为了保障债权的实现，根据法律规定或者当事人约定而采取的法律措施。

　　被担保的合同为主合同，担保合同为从合同。

　　《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　二、保证

　　1、概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、特点：

　　1)保证属于人的担保范畴。

　　2)保证人必须是主合同以外的第三人。

　　3)保证人应当具有清偿债务的能力。

　　4)保证人和债权人必须以书面形式订立保证合同。

　　3、保证人

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者个人，可以作保证人。

　　《担保法》对以下单位的保证人资格进行了限制：

　　1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　2、 保证合同：是由保证人与债权人以书面形式订立的协议，应当包括以下内容：

　　1)被保证的主债权的种类、数额;

　　2)债务人履行债务的期限;

　　3)保证的方式;

　　4)保证担保的范围;

　　5)保证的期间;

　　6)双方认为需要约定的其他事项。

　　5、保证的方式

　　《担保法》规定了两种保证方式：一般保证和连带责任保证。

　　1一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

　　在一般保证中，保证人依法享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　a)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　b)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　c)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2)连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

　　在连带责任保证中，保证人没有先诉抗辩权，即债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证方式承担保证责任。

　　一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权抗辩。

　　6、保证责任

　　1)保证担保的范围

　　保证担保的范围是指保证人在主债务履行期限届满债务人不履行债务时所应承

　　担的保证责任的范围。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　2)保证期间

　　保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间。

　　保证人只在规定的保证期间内承担保证责任，保证期间届满，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。

　　一般保证和连带责任保证的保证期间

　　a)一般保证的保证期间——一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　b)连带责任保证的保证期间——连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　7、保证无效——有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　c)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　d)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　8、保证人的追偿权

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　三、抵押

　　1、概念

　　抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。

　　债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为债权的担保而提供抵押物的债务人或者第三人;抵押权人是指接受担保的债权人。抵押人提供的用于担保债务履行的财产为抵押物。因抵押法律关系所产生的权利为抵押权。

　　2、抵押合同

　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括以下内容：

　　1)被担保的主债权的种类、数额;

　　2)债务人履行债务的期限;

　　3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

　　4)抵押担保的范围;

　　5)当事人认为需要约定的其他事项。

　　3、抵押物及其登记

　　1)可以抵押的财产

　　a)建筑物和其他土地附着物;

　　b)建设用地使用权;

　　c)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　d)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　e)正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具等。

　　f)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押

　　g)以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　2)不得抵押的财产

　　a)土地所有权;

　　b)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　c)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　d)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　e)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　f)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3)抵押物登记

　　《担保法》对需要办理登记的抵押物及其登记部门作出了如下规定：

　　a)以无地上定着物的土地使用权抵押的，.为核发土地使用证的土地管理部门;

　　b)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

　　c)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

　　d)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

　　e)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　当事人以上述财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，登记部门为抵押人所在地的公证部门，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　4、抵押担保的效力

　　1)抵押担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照其约定。

　　2)抵押人转让抵押物

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　1、 抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

　　四、质押

　　1、动产质押

　　1)概念：动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　a)移交动产的债务人或者第三人——出质人，

　　b)债权人——质权人，

　　c)移交的动产——质物，

　　d)债权人的权利——质权。

　　2)质押合同

　　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：

　　a)被担保的主债权的种类、数额;

　　b)债务人履行债务的期限;

　　c)质物的名称、数量、质量、状况;

　　d)质押担保的范围;

　　e)质物移交的时间;

　　f)当事人认为需要约定的其他事项。

　　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

　　3)质权的实现

　　债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

　　债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　为债务人提供质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

　　2、权利质押

　　1)可以出质的权利

　　a)汇票、支票、本票、债券、存款单;仓单、提单;

　　b)可以转让的基金份额、股权;

　　c)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　d)应收账款等。

　　2)权利质押合同的生效

　　a)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　b)以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。

　　c)以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。本款权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　五、留置

　　1、概念：留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。

　　留置是法定的担保物权，以债权人占有留置物为特征。

　　《担保法》规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　2、留置权的实现

　　债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　六、定金

　　1、定金的概念与特征

　　定金是指当事人为了担保债权，在法律规定的范围内，约定一方向对方预先绐付一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金具有以下特征：

　　1)实践性;定金合同的生效，要求当事人必须实际交付定金。

　　2)预付性;定金须于主合同履行前，由债务人先行支付给债权人。

　　3)约定性;定金数额由当事人在法律允许的范围内予以约定。

　　4)定金担保的债权一般是金钱之债。

　　2、定金合同

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　(三)定金数额

　　定金数额由当事人约定，但不超过主合同标的额的20%。

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