第一章 建设工程合同管理法律基础(2)

　　第三节 担保合同

　　一、担保的概念

　　担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

　　担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

　　二、担保方式

　　《担保法》规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)保证

　　1.保证的概念和方式

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任 的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。

　　2.保证人的资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

　　(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　3.保证合同的内容

　　保证合同应包括以下内容：

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　(3)保证的方式;

　　(4)保证担保的范围;

　　(5)保证的期间;

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　4.保证责任

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

　　例题1：关于保证方式的说法，正确的有( )。

　　A.保证方式有一般保证和连带责任保证

　　B.当事人没有约定保证方式，则为一般保证

　　C.当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证

　　D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时，债权人可直接要求保证人履行

　　E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行

　　【答案】ACE

　　【试题解析】保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。