2020法律职业资格考试主观题综合模考卷（7）

　　案例1：

　　被告人过某因犯职务侵占罪和商业受贿罪被某市人民检察院提起公诉。某市中级人民法院经审理查明:[1]过某在任某科技开发公司经理期间,与深圳某公司达成购买空调机100台的协议,以加大货款形式,侵占公司财产2万元,并用此款购买一台进口一拖二空调机;[2]过某在任经理期间,多次向承包该公司下属酒店装修工程的刘某索要现金共5万元据为己有。案发后,过某与刘某密谋,串通刘某作伪证,此情况被检察机关在秘密侦查时用录音方式取得;[3]过某将公司收入的部分款项4万元以公司互助金名义存入银行,并将存折交给副经理张某保管。并嘱张某保密。后过某三次取款共2400元,挥霍一空。开庭时张某出庭作证证实了此情况。

　　[问题]

　　1.本案的证据有哪几种?

　　2.该案中的存折是物证还是书证?

　　回答：

　　1、本案的证据有:[1]物证、书证:一拖二空调机、购买空调机协议、存折;[2]证人证言:该公司副经理张某的证言;[3]视昕资料:检察机关获得的录音带。《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视昕资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”根据该条规定,我们可分析出本案中所包含的证据的种类。

　　2、该案中的存折不是物证而是书证。物证是以其存在、外部特征和性能等证明案件真实情况的实物或痕迹,书证则是以其表述的思想和记载的内容证明案件真实情况的书面或其他材料。从广义上说,书证也属于物证的范围,因为书证也是一种实物。二者的主要区别在于书证以其记载的内容证明案情,物证则以其外部特征或物质属性来证明案情。物证则以其外部特征或物质属性来证明案情。本案中的存折记载了过某侵占公司财产的数额，是以其记载的内容来证明案情，因而它是书证而不是物证。

　　案例2

　　某县人民法院以故意伤害罪判处被告人叶某有期徒刑10年，县人民检察院认为量刑畸轻，遂向县人民法院提出抗诉书，提起抗诉，并将抗诉书抄送市人民检察院。市人民检察院经审查后认为原审判决正确，决定向市中级人民法院撤回抗诉，并通知了县人民检察院。

　　请回答：1、市人民检察院的撤回抗诉是否合法?

　　2、若市中级人民法院发现此案确有错误，该如何处理?

　　回答：

　　1、市人民检察院有权撤回抗诉，其行为是合法的。《刑事诉讼法》第185条第2款规定：“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”以此规定，上级检察院对下级检察院提起的抗诉有权进行审查，如认为不当，可向同级人民法院撤回抗诉。因此，本案中，市人民检察院的做法是合法的。

　　案例3：

　　刘某因打架被行政拘留，在拘留期间，刘某主动交待在1996年2月10日在县长途汽车站，从某军人包内盗走人民币2000元。公安机关立案后,在找不到被害人，不能取得有关证据的情况下便将案件移送检察机关,建议检察机关起诉。检察机关随后便向县人民法院提起公诉。在开庭审理过程中,公诉人只出示被告人供述,没有其他任何证据,县人民法院认为本案证据不足,起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪不能成立，判判决被告人刘某无罪。

　　问题：县人民法院的作法是否正确?

　　回答：

　　县人民法院作出的无罪判决是合法的。我国《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不能轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”本案中只有被告人钱某的口供,并无其他证据能证实钱某有盗窃行为,因此,不可以认定钱某有罪。《刑事诉讼法》第162条第3项规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”县人民法院以证据不足宣告钱某无罪的判决是正确的。

　　案例4：

　　田某因故意杀人被提起公诉,在审判过程中,田某提出让当时在现场的某中学学生刘某作证(刘某15岁),法院认为刘某是未成年人,依照法律年幼的人不可作证,没有同意让刘某作证。

　　问题：刘某是否可以作证人?

　　回答：

　　刘某可以作证人,法院的作法是错误的。我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”根据最高人民法院的有关司法解释规定:“年幼的人能够辨别是非并正确表达,可以作证,但询问方式必须符合年幼的人的生理和心理特点。”在本案中,刘某虽是年幼的人,但他是目击者且能够辨别是非并正确表达,因此可以让他作证。

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