2020法律职业资格考试主观题综合模考卷（5）

　　一、简答题

　　1.简述植物新品种权的内容。

　　答：植物新品种：指经过人工培育的或对发现的野生植物予以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性

　　并有适当命名的植物品种。

　　植物新品种权的内容是：

　　(1)禁止权。是指任何单位或者个人未经品种权所有人(品种权人)的许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料;不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是，《植物新品种保护条例》另有规定的除外。

　　(2)生产、销售权。即品种权人具有为商业目的生产、销售授权品种的繁殖材料的权利。

　　(3)许可使用权。是指品种权人可以为商业目的，许可他人将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的权利。

　　(4)转让权。是指品种权人具有依法转让植物新品种权的申请权，以及生产或者销售该授权品种的繁殖材料的权利。

　　中国的单位或者个人就其在国内培育的植物新品种向外国人转让申请权或者植物新品种权的，应当经审批机关批准;国有单位在国内转让申请权或者植物新品种权的，应当按照国家有关规定报经有关行政主管部门批准;转让申请权或者植物新品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告。

　　2.简述交叉强制许可的主要内容。

　　答：是指一项取得专利权的发明或者实用新型(第二专利)比前已经取得专利权的发明或者实用新型 (第一专利)在技术上先进，其实施又有赖于第一专利实施的，国务院专利行政部门根据第二专利权人的请求，可以给予实施第一专利的强制许可。在给予第二专利权人实施第一专利的强制许可的情况下，国务院专利行政部门根据第一专利权人的请求，也可以给予实施第二专利的强制许可。这样的两种强制许可被称为交叉强制许可。

　　3.简述著作权法定许可的适用情形。

　　答：我国著作权法规定了法定许可使用的5种情形：

　　(1)作品在刊登后，除著作权人申明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载，或作为文摘资料刊登，但应按规定向著作权人支付报酬。

　　(2)广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播电视节目，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。实行一次性付酬办法。

　　(3)录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。

　　(4)广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。当事人另有约定的除外。

　　(5)为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除著作权人声明不许使用的外，可以

　　不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或短小的文字作品，音乐作品或单幅的美术作品，摄影作品，但应支付报酬，指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人的其他权利。

　　4.简述认定驰名商标应当考虑的因素。

　　答：《商标法》认定驰名商标应当考虑的因素：

　　1、相关公众对该商标的知晓程度。

　　2、该商标使用的持续时间。

　　3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。

　　4、该商标作为驰名商标受保护的记录。

　　5、该商标驰名的其他因素。

　　二、案例分析题

　　5.某大学教师甲在学校开设一门《机械原理》课程，另一年轻教师乙旁听一学期甲的课程后，编写了一部教科书《机械原理概论》，由出版社丙出版，甲发现后认为乙的这部教材中大部分内容是自己课堂的讲课内容的记录，特别是在章节设计、公式推导过程、例题和习题上有大量雷同。甲遂向大学主管部门指出乙的抄袭行为，乙认为《机械原理概论》一书的大部分内容属于科学原理和公共知识，不存在抄袭的可能，另外，甲在课堂上的演讲没有书面材料，更没有可抄袭的原作品。在大学主管部门调解无效的情况下，甲向法院提起诉讼，主张教师乙和出版社丙侵犯其课堂演讲的著作权。法院在审理过程中，甲向法院提供了当年学生的课堂笔记。法院查明，乙的教科书就是甲上课时的板书和口述记录，在涉及到公式推导等基本原理的内容中，乙的教科书中出现的错误也和甲学生的课堂笔记相同。出版社丙抗辩称：其无法得知乙的教材是否有抄袭行为，不存在主观过错，不应当承担侵权责任。试分析：

　　(1)甲主张著作权的依据是什么?

　　答：甲主张著作权的依据是：《著作权法》第三条的规定，口述作品也属于著作权法的保护范围之内。

　　(2)乙教师的行为是否构成侵权?为什么?

　　答：乙教师的行为构成侵权。因其未经著作权人甲的许可，擅自发表其口述作品。

　　(3)丙出版社的行为是否构成侵权?为什么?

　　答：丙出版社的行为构成侵权。因未尽到其应尽的合理审查义务，主观上存在过错，客观上给原告的著作权造成了侵害，应依法承担相应的侵权责任，停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿原告因此所遭受的经济损失。

　　解析：只要出版社出版侵权作品就构成侵权行为。侵权事实清楚、证据确凿情况下，二被告应依法对被侵权人的损失承担连带赔偿责任及其他侵权责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等，未尽到合理注意义务的，根据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。

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