2020年法律职业资格考试主观题模考测试卷八

　　一、简答题

　　1.简述破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和特征。

　　2.简述生产、销售伪劣产品罪的概念和特征。

　　3.如何理解生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药特定伪劣产品的犯罪之间的关系及其定罪问题?

　　4. 简述生产、销售有毒、有害食品罪与投毒罪的区别。

　　5.简要说明走私普通货物、物品罪的概念和特征。

　　二、案例分析题

　　1.甲、乙二人为谋取非法利润，从物资回收部门及一些个体五金店购买大量自行车残次零配件，经过加工处理后，装配成400辆自行车，然后又从黑市上购买了400套“飞鸽”牌商标，安在装配的自行车上。随后，二人将这批假“飞鸽”自行车分批运往外地出售，销售金额达10余万元。

　　问：甲、乙构成何罪?为什么?

　　2.1998年5月，无业人员甲将从医药市场上购得的“氯化琥珀胆碱注射液”(医用限制性剧药)瓶上的药名和商标去掉，然后贴上“硫酸小诺霉素注射液”的瓶贴，并加上伪造的批号，然后投向市场。药贩乙购得此药后又转卖给乡衬医生丙。结果丙在使用这种“硫酸小诺霉素注射液”的过程中致一小孩死亡。

　　问：本案甲的行为如何定性?为什么?

　　3.甲、乙、丙为试制合成燃料从一化学工业公司购得甲醇120公斤。公司售货员明确告诉他们甲醇有毒要小心。开始，三人用了少量甲醇试制燃料。但后来想到甲醇兑水后和白酒一样可赚很大差价。于是三人将余下的甲醇加水后以“白酒”向个体店批发，结果导致20余人甲醇中毒，其中三人死亡，7人双目失明。

　　问：甲、乙、丙的行为该定何罪?为什么?

　　4.1998年8月某日，港商甲在我国渤海海域的一艘轮船上向大陆公民乙贩卖假人民币时，被海上巡逻人员当场抓获，共收缴假币15万元，赃款5万元。

　　问：甲、乙的行为如何处理?为什么?

　　5.甲在担任某机械厂(集体性质)副厂长期间，利用自己掌握的进原材料的决定权，多次从进原材料的的单位收受回扣，共计40余万元，用于自己购房。

　　问：甲的行为该如何定性?为什么?

　　【参考答案】

　　一、简答题

　　1.破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规，干扰国家对市场经济的管理活动，扰乱社会主义市场经济秩序，严重危害国民经济的行为。本类犯罪具有以下共同特征：

　　(1)本类犯罪侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，即国家通过法律调节所形成的公平公开、平等竞争、协调有序的社会主义市场经济状态。这是本类犯罪与其他犯罪区别的关键。

　　(2)本类犯罪在客观方面表现为违反国家市场经济管理法规，实施了各种干扰国家市场经济管理活动，严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。以违反国家市场经济管理法规为前提，是本类犯罪的一个突出特点。本类犯罪绝大多数都表现为作为，只有少数犯罪表现为不作为，如偷税罪、签定、履行合同失职被骗罪等就表现为不作为。

　　(3)本类犯罪的主体多数为一般主体，且多数都既可以由自然人构成，也可以由单位构成。属于特殊主体的犯罪主要有公司企业人员受贿罪、非法经营同类营业罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、偷税罪、抗税罪等;只能由自然人构成的犯罪主要是公司、企业人员受贿罪、抗税罪、签定、履行合同失职被骗罪等;只能由单位构成的犯罪有一个，即逃汇罪。

　　(4)本类犯罪的主观方面绝大多数为故意。由过失构成的犯罪有签定、履行合同失职被骗罪、中介组织人员出具证明文件重大失实罪。

　　2.生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。其主要特征是：(1)侵犯的客体是国家的产品质量管理制度和消费者的合法权益。(2)客观方面表现为违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。销售金额是否达到5万元，是认定本罪罪与非罪的关键。(3)犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可构成。(4)主观方面为故意。

　　1. 生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药等特定伪劣产品的犯罪之间是一种法条竞合关系，其中，生产、销售伪劣产品罪是普通法条，生产、销售特定伪劣产品的犯罪是特别法条。根据刑法规定，这里的定罪问题不能简单地适用特别法条优于普通法条的原则，而应分三种情况处理：

　　(1)如果行为人实施生产、销售特定伪劣产品的行为，并且符合相应的特别法条的犯罪构成的，原则上按特别法条优于普通法条的原则处理，以相应的生产、销售特定伪劣产品的犯罪定罪处罚。

　　(2)如果行为人实施生产、销售特定伪劣产品的行为，未造成严重后果，不符合相应的特别法条的犯罪构成，但实际销售金额在5万元以上，符合普通法条的犯罪构成的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　(3)如果行为人实施生产、销售特定伪劣产品的行为，既符合相应的特别法条的犯罪构成，又符合普通法条的犯罪构成的，应适用重法条优于轻法条的原则，按其中处刑较重的规定定罪处罚。

　　4.生产、销售有毒、有害食品罪与投毒罪的区别主要表现在以下几方面：

　　(1)犯罪客体不完全相同。前者侵犯的客体主要是国家对产品质量的管理制度;后者侵犯的则是公共安全。

　　(2)犯罪主体不同。前者既可由自然人构成，也可由单位构成，自然人主体的刑事责任年龄为16周岁;后者只能由自然人构成，刑事责任年龄为14周岁。

　　(3)犯罪客观方面不同。前者表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为;后者则表现为直接向可能被大众接触的食物、水源以及牲畜饲料中投入毒药的行为。

　　(4)主观方面不完全相同。前者以获取非法利益为直接目的;后者则以危害公共安全为故意的内容。

　　5.走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境，偷逃应缴税额在5万元以上的行为。其主要特征是：(1)侵犯的客体是国家对外贸易管制。(2)客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境，偷逃应缴税额在5万元以上的行为。此处的普通货物、物品是指除刑法已规定为其他走私罪对象以外的其他货物、物品，如轿车、香烟、家电制品、服装等。另外，本罪可以由刑法所规定的以走私论的所有行为方式构成。(3)犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可构成。(4)主观方面是故意，且一般具有牟利的目的。

　　二、案例分析题

　　1.甲、乙二人的行为构成假冒注册商标罪。具体理由如下：

　　(1)甲、乙在未经“飞鸽”牌注册商标所有人许可的情况下，擅自在自己拼装的自行车这一同种商品上使用该注册商标，且假冒该商标的自行车达400辆，销售金额10万余元，达到了情节严重的程度，完全符合假冒注册商标罪的构成要件。

　　(2)甲、乙 用购买的自行车残次零配件经过加工后组装成自行车销售，实际是一种生产、销售伪劣产品的行为，且销售金额达10万余元，符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。但由于该罪与假冒注册商标罪在此形成了牵连关系。按照牵连犯从一重罪处罚的原则，假冒注册商标罪一般情况下的最高刑为3年有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪销售金额5万元以上不满20万元的，最高刑为2年有期徒刑。前者重于后者，故应以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　注：分析本案的难点在于甲、乙既有生产、销售伪劣产品的行为，又有假冒注册商标的行为，到底定一罪还是数罪，定一罪又该定何罪?解决这一问题首先要明确甲、乙的目的行为是生产、销售伪劣自行车，而假冒注册商标是他们为达到这一目的的手段之一，二者是一种目的行为与手段行为的牵连关系。明确了这点，肯定就只能按其中的重罪定罪处罚，而不能定数罪。比较之下，按该案的情况定假冒注册商标罪处罚更重，故应定此罪。(应当注意，当生产、销售伪劣产品的实际销售金额达到50万元以上时，其处罚重于假冒注册商标罪。)

　　2.甲的行为构成生产、销售假药罪。因为甲将“氯化琥珀胆碱注射液”的药名及商标揭掉后，换上“硫酸小诺霉素注射液”的瓶贴，并伪造批号，然后销售给药贩子，是一种典型的“以他种药品冒充此种药品”的生产、销售假药的行为。同时，“氯化琥珀胆碱注射液”是医用限制性剧药，误用会对人体造成很大危害，且甲用该药冒充的“硫酸小诺霉素注射液”事实上也造成了一小孩死亡的结果。所以，甲的行为完全符合生产、销售假药罪的特征，应以本罪定罪处罚。

　　注：分析本案的关键是要明确假药的范围。按照有关法律规定，下列情形的药品属于假药或者按假药处理：(1)药品所含成分的名称与药品标准规定不符;(2)以非药品冒充药品的;(3)以他种药品冒充此种药品的;(4)国务院卫生行政部门规定禁止使用的药品;(5)未取得批准文号的药品;(6)变质不能用的药品;(7)被污染不能用的药品。只要生产、销售上述药品之一，即可认定为生产、销售假药。

　　3.甲、乙、丙的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。因为甲、乙、丙三人在明知甲醇有毒的情况下，将这种属于有毒、有害的非食品原料的工业用酒精兑水加工成所谓的“白酒”出售，且造成了20人中毒，其中3人死亡，7人双目失明的严重后果，完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。

　　注：分析本案首先应注意划清生产、销售有毒、有害食品罪与投毒罪的界限。前者是在生产、销售食品的过程中使用了有毒、有害的非食品原料如工业酒精、工业用盐、有害物质严重超标的色素、香精等;后者则是往食品、水源等中投入剧毒物质如农药、砒霜等。此外，还应注意生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。在刑法未明确规定生产、销售有毒、有害食品罪之前，理论上和实践中都认为以工业酒精兑制“白酒”出售造成严重后果的，属于以危险方法危害公共安全的范畴，过去也是这样处理的。但目前刑法已明确规定了生产、销售有毒、有害食品罪，该种行为就不能再以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚了。

　　4.甲、乙的行为构成走私假币罪。因为二人系在我国的内海---渤海海域买卖属于国家禁止进出口的物品之一---假币，而且收缴的假币数额达15万元，符合刑法规定的以走私罪论处的情形之一，即所谓的准走私。

　　注：分析本案容易出的问题是错定为出售、购买、运输假币罪。因为单就甲、乙的行为表现看，确实属于假币的买卖行为。但是，刑法已有对在我国内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处的特别规定，因此，凡在我国内海、领海买卖假币的，就应定走私假币罪。应当注意，除上述情形以走私罪论处外，以下情形按刑法规定也以走私罪论处：(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(2)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的保税货物或者减税、免税的货物、物品，在境内销售牟利构成犯罪的。

　　5.甲的行为构成公司、企业人员受贿罪。理由有二：首先，甲系集体性质企业的副厂长，属于公司、企业人员的范围。其次，甲利用自己掌管的进原材料的决定权，多次从进原材料的单位收受回扣计40余万元，用于个人建房，属于在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有。完全符合公司、企业人员受贿罪的主客观要件。

　　注：分析本案主要应注意，按照刑法的规定，公司、企业人员受贿罪与受贿罪是两个独立的罪名，不要混为一谈。区别两罪的关键是犯罪主体不同：前者的主体是公司、企业中不属于国家工作人员的人员;后者的主体则是国家工作人员。公司、企业中属于国家工作人员的人员实施相同行为的，也应定受贿罪。

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