2020年法律职业资格考试主观题强化卷及解析五

　　【案情】：

　　1996年10月15日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标 准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等。对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出“限三天改进，罚款人民币300元”的处理意见，张某当 场签了字。工作人员当天扣留了张某的卫生许可证。10月18日，卫生防疫站对张某作出了第30号行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在10月19日向市 卫生防疫站缴纳罚款300元。两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某两天内改进。 10月24日，卫生防疫站两次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前 往。而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准

　　确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：

　　【问题】：

　　1.卫生防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么?

　　【正确答案】：

　　卫生防疫站无处罚主体资格，因为卫生防疫站是卫生局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。

　　【解析】：行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中卫生防疫站作为市卫生局的 一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定。

　　2.张某对卫生防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议?

　　【正确答案】：

　　可向市政府或市卫生局的上级主管机关申请复议。

　　【解析】：既然卫生防疫站不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服，依《行政复议法》第12条之规定，可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。

　　3.若张某提起诉讼，则应以谁为被告?

　　【正确答案】：

　　应以市卫生局为被告。

　　【解析】：基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市卫生局为被告。

　　4.据查，扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?

　　【正确答案】：

　　合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。

　　【解析】：依《行政处罚法》第11条第1款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。

　　5.本案中张某可否要求举行听证?为什么?

　　【正确答案】：

　　可以要求举行听证。因为行政处罚听证程序可以应行政相对人的要求而举行。

　　【解析】：依《行政处罚法》第42条规定，举行听证程序的行政处罚共分为两类：一是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定的;二是当事人要求听证的，对于任何行政处罚措施，行政机关都应当组织听证。

　　【案情】：

　　某市红云区和平粮油食品店将本店的食油类经营部分承包给本店职工王小二，在王小二的要求下，粮油店于2002年2月6日购进一新的量油 器，替换了原来旧量油器。4月20日，红云区计量局对和平粮油店进行了突击检查，结果发现三名顾客购买的食油均发生短少现象，平均每1 000克短少40克。红云区计量局详细检查了该粮油店的账簿，发现从2月6日换新量油器起至当日，该粮油店共使用此量油器卖出食油542千克。

　　计量局经领导讨论通过决定，认定和平粮油店自2月6日至4月20日间共短少顾客食油21 680克。因此责令没收该量油器，并对粮油店处以相当于短少的食油价值两倍的罚款。按每1 000克9.4元计算，对粮油店处以407.60元的罚款。

　　红云粮油店不服，向市计量局(位于该市共和区)提出行政复议，理由有二：其一本店已将食油类的经营权承包给王小二，短少问题应由王负责;其二，对于短 少现象的数额确认与罚款确认太不合理。7月5日，市计量局作出复议决定并送达粮油店，决定：没收计量器不变;改对王小二进行罚款，罚款额改为相当于短少的 食油原价值的罚款，即203.8元。

　　王小二不服，希望提起行政诉讼，遂找到律师李未进行咨询。李律师拿出《计量法》与《计量法实施细则》，向其出示有关条文。其中《实施细则》第52条为 “使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处二千元以下的罚 款。”

　　【问题】：

　　根据上述情况，请你回答以下几个问题：

　　1.如果王小二坚持要提起诉讼，应当在什么期限内，向哪一个法院提起诉讼?

　　【正确答案】：

　　王小二应当在7月20日之前，向红云区或共和区人民法院提起诉讼。

　　2.在这起可能提起的诉讼中，当事人情况如何?

　　【正确答案】：

　　在该诉讼中，原告是王小二，被告是市计量局;粮油店为第三人。

　　3.如果起诉的话，法院将作出怎样的判决?

　　【正确答案】：

　　法院应以适用法律错误为由，判决撤销市计量局处罚中的罚款部分，并可判决其重新作出处罚决定。

　　4.现设，在王小二提起的行政诉讼中，被告方败诉。被告方能否依据《实施细则》第52条，对粮油店重新作出处以2000元以下罚款的决定?为什么?

　　【正确答案】：

　　被告方如败诉，能够依据《计量法实施细则》第52条，重新对粮油店作出处以2000元以下的罚款决定;因为行政相对人应是粮油店，而非承包人王小二，另外虽然是对同一事实作出的处罚，但依据的法律不同，且前行政行为已被撤销，不违反一事不再罚原则。

　　【案情】：

　　被告人吴某，男，33岁，个体工商户。2004年11月与其隔壁开杂货店的张某、田某夫妇发生纠纷，将张某头部颅骨打伤，因抢救无效死亡;田某受轻微伤。在侦查阶段，田某委托诉讼代理人向公安机关提出赔偿要求，经调解，由吴某一次性付给田某人民币5万元。人民检察院对吴某以故意伤害罪向中级人民法院提起公诉。此时田某同时向人民法院提起了附带民事诉讼，人民法院受理了该案。附带民事诉讼的原告田某要求被告人吴某赔偿因犯罪行为造成自己身体伤害所支付的医药费5600元，张某的丧葬费 7800元，抚养费、赡养费52000元，精神损失费及与厂家未能签成一份购销合同带来的经济损失共计人民币20万元。一审人民法院组成合议庭开庭审理了此案。吴某提出审判员甲是被害人张某的侄子，要求回避。合议庭认为张某已经死亡，不是本案的当事人.故不符合刑事诉讼法规定的回避条件，驳回了吴某的回避申请。经审理，中级人民法院确认了公诉机关指控吴某的犯罪事实，支持了田某的部分赔偿请求，判决吴某赔偿田某人民币8万元。田某不服，以判决赔偿数额过少为由，向上级人民法院提起上诉。上级人民法院在审理过程中进行了调解，但双方未达成一致意见，于2004年3月作出裁定驳回上诉，维持原判。由于吴某支付5万元后无力继续履行赔偿义务，吴某父母为其向附带民事诉讼原告人支付了剩余的3万元人民币。

　　【问题】：

　　1.田某是否具有附带民事诉讼的原告资格?为什么?

　　【正确答案】：

　　具有。田某作为被害人张某的近亲属，并且她本身也是被害人有权提起附带民事诉讼。

　　【解析】：

　　《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”田某因吴某的犯罪行为受轻微伤，造成医疗费等物质损失，有权提起附带民事诉讼。《刑诉解释》第84条第1款规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”田某作为被害人张某的近亲属，有权对吴某的犯罪行为造成张某死亡的物质损失提起附带民事诉讼。

　　2.田某委托诉讼代理人的时间是否符合法律规定?为什么?

　　【正确答案】：

　　不符合法律规定。田某作为附带民事诉讼当事人。不能在侦查阶段委托诉讼代理人。

　　【解析】：

　　田某在侦查阶段不能委托诉讼代理人。公诉案件附带民事诉讼的当事人，自案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。

　　《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。……”田某只能在人民检察院审查起诉之日起委托诉讼代理人。

　　3.田某在公安机关调解并接受了被告人吴某的给付后，是否可以再向法院提起附带民事诉讼?

　　【正确答案】：

　　可以。调解不具有法律拘束力，不能阻却田某提起诉讼。

　　【解析】：

　　《刑诉解释》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。”尽管吴某已给付赔偿金，田某仍可向人民法院提起附带民事诉讼。

　　4.田某的诉讼请求哪些是合理的?哪些是不符合法律规定的?请说明理由。

　　【正确答案】：

　　(1)对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定，因为它们都属于因犯罪行为带来的物质损失，可以作为附带民事诉讼的诉讼标的。

　　(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。因为附带民事诉讼不以精神损失费为诉讼标的。

　　(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。因为物质损失包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，经济合同的损失不符合这两类。

　　【解析】：

　　(1)田某对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定。《刑事诉讼法》第?7条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而医药费、丧葬费、抚养费、赡养费都属于因犯罪行为而遭受的物质损失。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。《最高人民法院关于刑事诉讼范围问题的规定》第1条第1款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”经济合同的损失不是必然遭受的，而是可能的损失，属间接损失，对此不能提起附带民事诉讼。

　　5.本案中人民法院驳回吴某的回避申请是否正确?为什么?

　　【正确答案】：

　　不正确。 因为张某虽死亡，但田某与张某的侄子有姻亲关系，也即存在利害关系，可能影响公正审判。

　　【解析】：

　　《刑事诉讼法》第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”《刑事诉讼法》第82条第(二)项规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。”虽然张某死亡，但田某属附带民事诉讼的原告人，与张某的侄子有姻亲关系，可能因此影响公正处理案件，所以张某的侄子应予回避。

　　6.二审法院是否可以对附带民事诉讼部分进行调解?为什么?

　　【正确答案】：

　　可以，除人民检察院提起外，附带民事诉讼案件在审理中都可以调解。

　　【解析】：

　　《刑诉解释》第96条第1款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”本案的附带民事诉讼是由身为被害人和被害人张某的近亲属田某提起，人民法院可以进行调解。

　　7.吴某父母是否可以替吴某承担赔偿责任?为什么?

　　【正确答案】：

　　可以。被告人亲属自愿，代为承担赔偿责任的，应当准许。

　　【解析】：

　　《刑诉解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”所以本案中，吴某的父母可以替其承担赔偿责任。刑事附带民事诉讼要解决问题的实质是民事赔偿，其性质首先是民事诉讼，因其是由于被告人的犯罪行为引起的，在刑事诉讼中提出，并在刑事诉讼中附带解决，才具有一定特殊性。所以在赔偿问题上，不同于刑法上的罪责自负原则，可以允许成年被告人的亲属承担。

　　本题较为全面地考查了刑事附带民事诉讼的程序，从附带民事诉讼的提起到附带民事诉讼判决的执行，考点比较细，但都是附带民事诉讼中应该掌握的知识点。刑事附带民事诉讼必须把握的一个要点是附带民事诉讼，首先是一种民事诉讼，是为了解决民事赔偿问题而设立的，只是因为在刑事诉讼程序中提起和解决才具有一定的特殊性。把握好这一点，第6问和第7问即使没有看过法条也应该能够作出正确的答案。如同民事诉讼一样，附带民事诉讼可以调解，也可以由亲属代为赔偿。考生在复习附带民事诉讼时，应当把重点放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就应该和民事诉讼程序相同。

　　【案情】： 某年1月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的60分钟歌曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲12首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆2万元设备磨损和劳务费。该盘磁带取名为“强者之歌”，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为“强者之歌”中的第2、3两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为“强者之歌”中的第5、 6、7三首歌曲版权应归其所有，两单位发现“强者之歌”署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。

　　一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于4月15日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到5月2日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼”为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。

　　本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回’证止签字。在此种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。请问：

　　【问题】：

　　1.什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么?

　　【正确答案】：

　　甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于因侵权行为引起的诉讼，根据我国《民事诉讼法》第29条，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　【解析】：管辖权是民事诉讼法中的重点，对此一定要熟悉法条的规定。管辖分为地域管辖和级别管辖，另外还有移送管辖和指定管辖。《民事诉讼法》第二章专门规定了这个问题，《民诉意见》对管辖也作为一个问题作了专门的规定。本题主要考查地域管辖问题。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。地域管辖中确定被诉争议的性质是确定管辖法院的一个重要问题。

　　本题的争议是侵权纠纷，《民事诉讼法》第29条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”依照该条的规定，本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的被告所在地有甲地和乙地，这两个法院无疑是有管辖权的。因为是因侵权行为提起的诉讼，除了被告所在地法院有管辖权外，侵权行为地也有管辖权。根据《民诉意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，在本题中侵权行为实施地是丁地，侵权结果发生地是戊市和己市。因此，依照规定，丁地、戊市和己市也是有管辖权的。

　　综上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院对于该案有管辖权。

　　丙地是北方文化艺术中心和江南音像出版公司签订合作合同的合同签订地，依照民事诉讼法的规定，如果北方文化艺术中心和江南音像出版公司因该合同发生纠纷，合同签订地人民法院将享有管辖权。而在相对独立的对第三人的侵权行为引起的诉讼中其没有理由享有管辖权。

　　2.如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按被告的要求移送?为什么?

　　【正确答案】：

　　无权移送。因为根据我国《民事诉讼法》第36条，先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。

　　【解析】：移送管辖是指先立案的人民法院认为自己没有管辖权而将案件移送给有管辖权的法院的民事诉讼行为。《民事诉讼法》第 36条：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可见，移送管辖的前提是立案法院认为自己没有管辖权;而且移送管辖是人民法院的职权活动，并不因当事人的请求而进行。所以说，先立案的有管辖权的法院不能根据被告的要求将案件移送给其他的法院。

　　3.丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么?

　　【正确答案】：

　　丁市文化馆李荣国可以作为证人。因为李荣国与本案无法律上的利害关系，但了解案情。

　　【解析】：首先明确丁市文化馆的李荣国只是根据文化馆的指派为磁带的制作提供了劳务，而磁带制作者也对其劳务支付了劳务报酬，他对于磁带并不享有著作权。因此，他与本案没有法律上的利害关系，不会成为被告、原告或第三人。但是依照《民事诉讼法》第 70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”李荣国是知道案件情况的个人，其在必要的时候有义务出庭作证，他的诉讼地位是证人。

　　4.白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?

　　【正确答案】：

　　可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。

　　【解析】：《民事诉讼法》第53条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

　　共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”其中，若诉讼标的是共同的，该共同诉讼是必要共同诉讼;若诉讼标的是同一种类的，他们起诉要求分别保护他们受侵犯的著作权，所以对于原告来说，该共同诉讼是普通共同诉讼。本题中，白云乐队和红土地出版社作为原告，他们的著作权分别受到了侵犯，他们的诉讼标的只是同一种类的，而不是共同的，因此，该诉讼只是普通共同诉讼，两原告是普通共同诉讼的共同原告，他们本来实质就是两个诉讼，因而当然可以分别起诉。

　　5.如果在一审判决作出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存“强者之歌”磁带的行为，是否可以由法院采取财产保全措施?

　　【正确答案】：

　　人民法院可以采取财产保全措施;应由第一审法院采取。

　　【解析】：《民事诉讼法》第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

　　人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”根据这样的规定，被告在上诉期间有转移、销售磁带的行为，使判决不能执行或难以执行的，人民法院可以依原告的申请或依职权裁定采取财产保全措施。

　　《民诉意见》第103条：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”因此，本案中的情形应当由一审人民法院采取财产保全措施。

　　6.如果本案一审判决作出后，江南音像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明?

　　【正确答案】：

　　上诉人：江南音像出版公司;被上诉人：北京文化艺术中心;原审原告：白云乐队、红土地出版社。

　　【解析】：依照前引法条的规定和分析，标的是共同的共同诉讼是必要共同诉讼。本题中，两原告虽然起诉要求分别保护他们的著作权，对于原告，诉讼标的是同一种类的;但是对于被告来说，因为他们是共同侵权行为，每一个原告起诉的诉讼标的都是共同的，因此，本案对于被告是必要共同诉讼。《民诉意见》第177条：“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：

　　(1) 该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;

　　(2) 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;

　　(3) 该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。”题中，必要共同诉讼的一方仅对于共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益，那么未上诉的同一方当事人即北京文化艺术中心为被上诉人，而对方当事人依原审诉讼地位列明即白云乐队和红土地出版社列为原审原告。

　　7.如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理?

　　【正确答案】：

　　第二审法院可以进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　【解析】：《民诉意见》第184条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原告被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”依此，二审法院可以根据当事人自愿原则对原审被告的反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。

　　8.本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做?

　　【正确答案】：

　　当事人上诉超过了法定期限，这种情况下，当事人可以在暴雨天气之后10日内申请顺延上诉期限，或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期限，第二审法院不应受理上诉。”

　　留置送达调解书是不当的，在调解书实际未能送达的情况下结案也是不当的;当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时通知对方当事人，并作出判决。

　　【解析】：《民事诉讼法》第147条：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

　　当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向一级人民法院提起上诉。”依照此规定，本案当事人应当在4月30日之前提交上诉状。现当事人已经延误了期限。根据《民事诉讼法》第 76条：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”本案当事人没有依法申请顺延期限，因此，人民法院不应受理上诉。

　　《民诉意见》第84条：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。”因此，调解书不应适用留置送达。依照《民事诉讼法》第91条：“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”《民诉意见》第95条：“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。”法院在送达调解书时，一方提出异议，拒绝签收，调解书就不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，人民法院应当及时判决而不是结案了事。

　　【案情】：

　　张三、李四、王五于2003年9月9日各出资2万元买得一幅名画，约定由张三保管。同年11月，张三遇李一，李一愿购此画。张三即将画作价6万元卖给李一。事后，张三告知李四、王五。李四、王五要求分得卖画款项，张三即分别给李四、王五各2万元。

　　李一购该画后，于同年12月又将画以10万元卖给李五。两人约定：买卖合同签订后李一即将画交付李五，但因李一欲参与个人收藏品展，故与李五约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移李五。依此约定，李一将画交付李五，李五亦先期支付价款6万元。李五友王三亦爱该画。2004年4月，王三以11万元价格自李五处买此画。王三嫌该画装裱不够精美，遂将该画送装裱店装裱。因王三未按期付装裱店费用，该画被装裱店留置。装裱店通知王三应在30日内付其应付费用，但王三仍未能按期支付。装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给王三。王三不同意装裱店这一做法。

　　李一于2003年12月与李五签订合同后，因经营借款需要又于2004年2月与张一签订抵押该画的抵押合同，张一以前即知李一有该画，后张一在装裱店见此画，方知李一在抵押该画之前已将其卖给李五。李五于2004年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。张一找李一评理。李一找王三，要求王三返还该画或支付李五尚未支付的4万元价款。

　　【问题】：

　　1.本案主要涉及哪些民事法律关系?

　　【正确答案】：

　　本案涉及的主要民事法律关系有：①张三、李四、王五的共有关系;②张三、李四、王五与李一的买卖关系;③李一与李五的买卖关系;④李五与王三的买卖关系;⑤王三与装裱店间的承揽关系和留置关系;⑥李一与张一间的抵押关系、借贷关系;⑦李五死亡之后的财产继承关系;⑧李一与壬、癸的债务清偿关系。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　2.张三是否有权出卖该画?张三与李一之间的买卖行为是否有效?为什么?

　　【正确答案】：

　　张三无权单独决定出卖该画。因为张三、李四、王五三人共同出资对该画共同享有所有权。张三向李四、王五说明卖画后，李四、王五未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对张三的越权行为的追认，使效力未定行为有效。因而使张三、李一之间的买卖行为有效。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　3.李一与李五之间的买卖合同是否成立?该画的所有权何时转移?

　　【正确答案】：

　　李一与李五之间的买卖行为意思表示一致，故成立。该行为不存在无效、可撤销或效力未定事由，故该行为有效。李一与李五在合同中约定了所有权转移的条件，故李一虽交付该画但所有权并未转移，只有在所附条件成立时，才能转移所有权。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　4.李五是否有权出卖该画?王三能否取得该画的所有权?

　　【正确答案】：

　　李五将该画卖给王三属无权处分，因其当时还未取得该画的所有权。王三主观上善意，并支付价款，属善意第三人，依善意取得而取得该画的所有权。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　5.装裱店的做法是否合法?为什么?

　　【正确答案】：

　　装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当。王三与装裱店之间为承揽合同关系，王三不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。装裱店对该画为因承揽合同而合法占有，故有留置权。依《担保法》第87条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期跟内履行债务。装裱店只给王三30天期限，故其留置权行使不当，不能通过行使留置权取得该画的所有权。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　6.李一能否以该画作抵押向张一借款?张一的权益能否得到保护?

　　【正确答案】：

　　李一可将该画抵押给张一以借款，因为此时李一仍为该画的所有人。张一的抵押权虽成立在李五与王三买卖之前，但这种未登记的动产抵押不能对抗第三人，故张一不能对善意取得人王三主张抵押权的优先受偿权。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

　　7.李一对李五的债权，应如何清偿?

　　【正确答案】：

　　李一对李五的债权，只能依《继承法》第33条之规定，由李五的财产继承人壬、癸在所继承的遗产内清偿。

　　【解析】：

　　本题中共有人李四、王五对于张三的无权处分行为的追认即属典型以行为表示追认――要求分得货款。实际上李一、李五之间约定的“附条件”，并非买卖合同生效的条件，而是转移标的物所有权的条件，故精确地讲，这是一个“附所有权转移条件”的合同，而不是“附生效条件”的合同。依《合同法》第133条的但书规定，当事人有权约定转移标的物所有权条件(时间)。依《担保法》第33、34条的立法精神，只要对某物有所有权或处分权，当事人即有权利将之设立抵押。但是，《担保法》第 43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”依此，不办理抵押物登记的一般动产抵押不得对抗第三人，故其效力仅基于抵押人与抵押权人之间，而不能影响对于该物的其他物权人的利益。

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