2020年“法考”主观题卷案例分析习题十

　　【案情】：某建筑有限责任公司注册资金1500万元。由A、B、C、D、E五位股东设立。

　　股东A认缴出资300万元，A与其朋友刘三约定：刘三代垫资金100万元协助A设立公司，双方明确约定在公司验资后将A的出资抽回以偿还给刘三。A依照前述约定抽回出资偿还刘三后又不能补足出资。

　　股东B认缴出资200万元，实际缴付150万元，公司多次催缴，但B已无力缴付，公司股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出了相应限制，B请求认定该限制无效。

　　股东C认缴出资500万元，但在公司章程规定的出资期限内未履行出资义务。公司以股

　　东会决议解除该股东的股东资格。

　　股东D认缴出资300万元，实际缴纳200万元。尚有100万元未能出齐。D因家中变故急需资金，故将其200万股权转让给第三人张某，张某对D未完全出资的事实十分清楚。

　　股东E认缴出资200万元，但E与王五订立合同，约定由实际出资人王五出资并享有投资权益，以名义出资人E为名义股东。王五实际出资150万元后即无力再出资。5年后，该公司破产。

　　【问题】：

　　1.公司或公司债权人对A抽走的100万元资金向谁请求补足?为什么?

　　2.B请求认定“对其利润分配请求权等股东权利作出的相应限制”的股东会决议无效，人民法院是否支持?为什么?

　　3.C请求认定“解除其股东资格”股东会决议无效，人民法院是否支持?为什么?

　　4.对D未能出资的部分，公司将如何主张?为什么?

　　5.公司债权人针对E未出资的50万元差额，将向谁主张权利?

　　【答案】：

　　1.根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第14条第1款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”可知，只能向 A请求。而刘三非协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人。因此刘三不承担承担连带责任。

　　2.根据《公司法解释(三)》第16条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”可知B的请求，法院不会支持。

　　3.根据《公司法解释(三)》第17条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”可知，人民法院将支持c的请求。公司以股东会决议解除该股东的股东资格的前提条件是规定：经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳。本案中公司没有催缴程序，故决议无效。

　　4.根据《公司法解释(三)》第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”可知对D未能出资的部分，公司将向D主张补齐出资，同时主张张某承担连带责任。

　　5.根据《公司法解释(三)》第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予戈持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”可知，公司债权人针对E未出资的50万元差额，将向E主张对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

　　【案情】：吕某1993年曾因投机倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1995年11月刑满释放。1999年5月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于1999年8月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于2000年3月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。

　　【问题】：

　　1.对吕某应以何罪定罪处罚?

　　【答案】：

　　对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。

　　根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的…―部分，而不能单独定罪。

　　2.吕某强行奸污杜某的行为如何处理?

　　【答案】：

　　根据《刑法》第358条的第1款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。

　　3.对李某和赵某的行为如何定性?

　　【答案】：

　　李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据《刑法》第358条第3款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪;值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为《刑法》第358条第3款已对该行为规定了独立的法定刑。

　　4.卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　卖淫妇女黄某将刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。

　　黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满14周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成《刑法》第359条规定的引诱幼女卖淫罪。

　　5.罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。

　　根据《刑法》第362条的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是《刑法》第362条的特殊规定，而非《刑法》第310条的规定。

　　6.嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。

　　就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满14周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第360条第1款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。

　　7.对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节?

　　【答案】：

　　吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯;二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某1993年犯投机倒把罪被3年有期徒刑，经过减刑于1995年11月刑满释放，1999年 8月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据《刑法》第65条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪――组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第4年，而且前后两罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧《刑法》第61条的“3年”规定，还是适用新《刑法》第65条的“5年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院1997年 9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新《刑法》第65条的“5年”规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处罚;其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据《刑法》第361条第2款的规定，应当从重处罚。

　　【案情】：

　　1995年4月30日，A钢材厂在报纸上刊登一则广告，称本厂现有2mm韩国产薄钢板400吨，拟以低于市场定价200元/吨的优惠价格出售，5日内保证现货供应，先来先买，款到后本厂立即负责送货，过期广告作废。甲公司见报后认为有利可图，遂于当日即给A厂发去一份订单写明购买100吨，并进一步明确最迟5月10日必须送到，并按 7800元/吨价格将款项通过银行汇给A厂。 A厂于5月1日收到订单，5月2日收到银行汇款，A立即发传真给甲公司：钢板以8000元/吨计价，请补清余款，款到5日内将货送到。甲公司收到传真后认为：由于当前的钢材市场定价为8000元/吨，因此A厂8000元/吨的价格并无优惠，就于5月3日以传真回复："价格与广告所载不符，当前市场定价为8000元/吨，请依7800元/吨送货。"但是由于A厂职员疏忽，未将传真及时送达A厂厂长。5月4日，乙公司派人买走钢板60吨后，A厂还剩90吨钢板待售。5月5日A厂厂长才看到甲公司5月3日发来的传真，立即告知甲公司，同意其提出价格，但只能先送去90吨，余货15日送到，同时派车将90吨钢材给甲公司送去。该车钢材于5月9日送到。甲公司认为A厂未按约定数量送货因而拒收货物并要求A厂承担损害赔偿责任。

　　【问题】：

　　1.4月30日A厂广告及甲公司订单是什么性质?为什么?

　　【答案】：

　　A厂广告是要约，甲公司的订单是承诺。因为在A厂的广告中明确地表明了标的物及其质量、价格的确定方法及"保证现货供应，先来先买"的字样，因此该商业广告就是一份向不特定人发出的要约。而甲公司的订单表明其完全同意要约的内容，并写明了购买数量，符合对承诺的规定。

　　【解析】：

　　本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。

　　依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。

　　本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依《合同法》第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。

　　其后，A厂于5月2日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依《合同法》第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。

　　甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依《合同法》第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。

　　2.A厂与甲公司是否成立了合同关系?若已成立，其成立及生效的时间为哪一天?

　　【答案】：

　　成立了合同关系。成立并生效的时间为5月1日订单到达A厂时。

　　【解析】：

　　本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。

　　依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。

　　本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依《合同法》第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。

　　其后，A厂于5月2日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依《合同法》第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。

　　甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依《合同法》第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。

　　3.5月2日和5月3日A厂与甲公司双方的传真产生什么法律效果?

　　【答案】：

　　5月2日A厂的传真属于变更合同的要约。5月3日甲公司即表示不同意，因此原合同未变更。

　　【解析】：

　　本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。

　　依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。

　　本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依《合同法》第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。

　　其后，A厂于5月2日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依《合同法》第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。

　　甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依《合同法》第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。

　　4.甲公司可否拒绝接收货物，为什么?

　　【答案】：

　　不能拒绝。根据《合同法》第72条和第94条第(4)项规定，在A厂的部分履行损害甲的利益或不能实现合同目的情况下，方可拒绝接收货物。否则不能拒绝。

　　【解析】：

　　本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。

　　依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。

　　本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依《合同法》第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。

　　其后，A厂于5月2日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依《合同法》第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。

　　甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依《合同法》第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。

　　5.假设甲公司5月3日传真还有以下内容："可以延长送货期限至5月15日。"5月4日薄板的市场价涨至8200元/吨，甲公司立即于5月5日又发出一份传真：现收回 5月3日的传真，同意你厂5月2日传真内容。A厂厂长于5月5日先后看到这两份传真。甲公司5月5日的传真具有什么性质?

　　【答案】：

　　假设的情况下，甲公司5月3日传真中"可以延长送货期限至5月15日"为变更合同的要约，因此5月5日传真中"现收回5月3日的传真"为对其要约的撤销;"同意你厂5月2日的传真"为新要约。

　　【解析】：

　　本题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。

　　依《合同法》第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。

　　本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依《合同法》第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。

　　其后，A厂于5月2日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依《合同法》第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。

　　甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依《合同法》第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。

　　【案情】：

　　兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款600万元的价格向外贸公司提供大蒜800吨，并约定于2001年8月1日交货，迟交一天罚总价款的3%作为违约金，兴海公司向外贸公司交付20万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：

　　【问题】：

　　1.如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责?为什么?

　　【答案】：

　　可以免责。因为山洪暴发属于不可抗力，根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

　　2.如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么?

　　【答案】：

　　不能免责。根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由，即应承担违约责任。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人有违约事由，却无法定免责事由，即应承担违约责任。

　　3.如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交32万元违约金?为什么?

　　【答案】：

　　不能。根据《合同法》的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 依此，当事人在违约金和定金并存的情形下只能择一使用。

　　4.如果兴海公司推迟交货5天，兴海公司能否以违约金畸高为由主张适当减少违约金?为什么?

　　【答案】：

　　可以。因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 依此，约定违约金过高，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

　　5.如果当地大蒜由于暴雨而减产，如果完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行?为什么?

　　【答案】：

　　可以。根据《合同法》第110条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。

　　6.如果外贸公司明知大蒜减产，兴海公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成100万元的损失，该损失应由谁承担?为什么?

　　【答案】：

　　外贸公司。外贸公司应当采取措施防止损失扩大，但因其自身未采用适当措施，却继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 由此可知，外贸公司应当承担减轻损失的义务。

　　【案情】：

　　西部某开发公司与某教育局在一次公开募捐仪式上达成捐赠协议，由西部某开发公司向该组织捐赠某种健身器材100套，双方约定交货地点为该教育局所在地，但该教育局必须将该捐赠过程中的一些重要镜头在某电视台用专题形式播出。协议书面订立后，该西部某开发公司又与当地一运输公司签订运输合同，由该公司将这批货运至该教育局所在地。请回答下列问题，

　　【问题】：

　　1.如果在运输途中因遇到百年不遇的水灾导致健身器材灭失，教育局能否要求该西部某开发公司再次发货?

　　【答案】：

　　可以要求重新发货。

　　【解析】：

　　参照《合同法》第133条，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于该批货物交付地点在该教育局所在地，并由西部某开发公司负责运输，应当认定该地点也是所有权转移的地方，因此货物的所有权并未转移，西部某开发公司未履行相应义务，应当重新发货。

　　2.如果健身器材灭失是由运输商过错造成，应由谁作原告向运输商提起诉讼?

　　【答案】：

　　作为合同当事人的西部某开发公司应作为原告向运输商提起诉讼。

　　【解析】：

　　依照合同相对性的原理，只有合同当事人才能主张违约责任。而且题中某教育局在运输过程中并未取得货物的所有权，因而其无从主张权利。

　　3.如果该批健身器材运到目的地，但因质量问题导致数十名儿童在运动时受到伤害，造成损害3万元，该西部某开发公司应否承担相应责任?

　　【答案】：

　　本案中，西部某开发公司作为附义务的赠与人，应在新闻报道相应的费用限度内承担责任。

　　【解析】：

　　参见《合同法》第191条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

　　4.如果该教育局未作相应宣传，西部某开发公司能否撤销该合同?

　　【答案】：

　　由于受赠人没有履行义务，该西部某开发公司可以撤销赠与。

　　【解析】：

　　《合同法》第192条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：不履行赠与合同约定的义务。但西部某开发公司行使撤销权，应当在知道该原因之日起1年内行使。

　　5.如果在签订捐赠协议后，西部某开发公司因经营状况极度恶化无法履行协议，能否请求不再履行?

　　【答案】：

　　可以。

　　【解析】：

　　《合同法》第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

　　6.如无特殊理由，西部某开发公司能否撤销该捐赠协议?

　　【答案】：

　　不能。

　　【解析】：

　　本案中赠与合同属于带有社会公益性质的赠与合同，不同于一般的赠与合同，赠与人不可以在赠与财产权利转移之前撤销赠与。

　　《合同法》第186条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

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