2020年法律职业资格考试主观题综合测试卷及解析（9）

　　一、案例分析题：要求应试人员根据案情，做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问，按要求作答。

　　1.李某夜晚在一个偏僻的路段溜达，看见一个留着长发的人拎着一个提包独自行走，以为是单身女性，就蹑手蹑脚地跟在此人身后，然后猛地将其扑倒，欲行强奸，此人拼命反抗，李某很快发现此人是一名男性，就转身提起此人的提包就走。该男子紧紧追赶，看该男子紧追不放，李某转身掏出随身携带的假枪，威胁该男子离开，该男子只得任由李某离去。问题：请分析李某构成何种犯罪和犯罪形态如何。

　　正确答案:

　　本案中李某构成了强奸罪和抢劫罪，其中的强奸罪属于未遂，抢劫罪属于既遂。

　　李某强奸长发男子的行为，由于对象错误而未遂。

　　李某提起男子的提包就走，属于抢夺行为，当该男子追赶不放时，李某拿出假枪威胁该男子，属于为窝藏赃物或者抗拒抓捕进行威胁的行为，因此，李某构成了我国《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪。因为李某最终将男子的提包拿走，所以李某构成抢劫罪的既遂。

　　2.案情：赵某于1995年以抢劫罪被法院判处有期徒刑8年，刑期自1995年9月2日起至2003年9月1日止。2002年10月14日，法院根据刑罚执行机关的建议对赵某予以假释，假释考验期从假释之日起至

　　2003年9月1日止。在假释考验期内，赵某因吸毒触犯了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的有关规定，公安机关于2003年2月10日对其处以行政拘留10日的处罚，并于2月13日向作出假释的法院提出撤销假释的建议书。2月20日，法院对赵某作出撤销假释决定。本案在审理过程中，审判人员一致认为赵某在假释考验期内的行为违反了行政法规，但不构成新的犯罪，根据我国刑法的有关规定，应依法撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚;但就赵某在撤销假释后刑期如何计算，即如何理解"未执行完毕的刑罚"方面存在两种不同意见：第一种意见认为，根据我国刑法的有关规定，被宣告假释的犯罪分子，应当遵守法律、行政法规，服从公安机关监督，所以，假释考验期是犯罪分子从假释时起到完全恢复自由的过渡阶段。这一阶段仍是在执行刑罚，而不意味着刑罚已经执行完毕，只是执行的方式方法和场所不同。因此，撤销假释后，对赵某收监执行的刑期即"未执行完毕的刑罚"应为撤销假释之日起至假释考验期届满之日止。按照这种理解，对赵某收监执行未执行完毕的刑罚应当自2003年2月20日至2003年9月1日。第二种意见认为，假释是一种附条件的提前释放，是一种以保留对被假释者执行剩余刑期的可能性为手段，使其在社会上改恶向善的制度。假释考验期内，被考验者虽然要遵守法律、行政法规的有关规定，并接受公安机关的监督，但这毕竟与执行刑罚有着本质的区别，"考验期"不是"执行期"。因此，撤销假释后的实际执行期间，即"未执行完毕的刑罚"应为作出假释之日起至原刑期截止之日间的期间，即从2002年10月14日计算至2003年9月1日，等同于假释考验期的长度。

　　问题：(1)本案撤销假释后刑期该如何计算?

　　(2)请依照上述案例及两种意见分析本案。

　　正确答案:

　　笔者同意第二种意见。

　　按照第二种意见，对赵某收监执行的刑期多出第一种意见认定的收监执行刑期约4个月。可见，两种意见的分歧对赵某人身自由的限制有着重要的影响。这两种意见冲突的焦点表面在于对"未执行完毕的刑罚"的理解不同，实质则是对假释考验期的性质在认识上存在分歧，即"假释考验期"是否属于"刑罚执行期"。

　　假释制度是我国一项重要的行刑制度，承载着我国惩办和宽大相结合的刑罚政策。《刑法》第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。由此可知，适用假释的实质条件是"确有悔改"，即犯罪分子通过一定时间的思想教育和劳动改造，对自身的罪行有了深刻的认识，并有认罪服法、痛改前非、重新做人的态度和行为表现。

　　《刑法》第83条规定："有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。"第86条规定："被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。"可见，假释是一种有条件的提前释放，只是在考验期内保留执行未执行完毕刑罚的可能性，考验期不是刑罚的执行期。设立它的目的就是对被假释罪犯继续进行教育改造，使其严格约束自己，改恶向善，重新做人。

　　如果按照第一种意见处理，将考验期当作刑罚执行期，不计算在未执行完毕的刑罚之内，那么自假释之日起至撤销假释之日止的时间就成了一种"无条件的减刑"。这显然有违假释考验期制度设立的立法原意，不利于对被假释者的教育改造，使其有恃无恐，钻法律的空子。假释制度也会因此失去应有的价值。此外，假释裁定既已撤销，其所产生的法律效果就应溯及最初，使假释归于消灭，实际执行原判决。原判决实际应执行的刑期，不能因曾经历假释而缩短，但如果按第一种意见处理，实际上减少了原判决。除了上述问题外，还有一点值得一提，根据"一事不再罚"的原则，赵某在被法院撤销假释前被公安机关行政拘留的期间应在"未执行完毕的刑罚"中予以折抵。

　　因此，笔者认为对赵某作出了撤销假释的决定，未执行完毕的刑罚按第二种意见计算，从2002年10月14日计算至2003年9月1日，并将公安机关对赵某处以的10天行政拘留期间从上述期间中扣除。

　　3.2000年4月28日，李某(17周岁)骑车去公园游玩，骑至某中学附近时，迎面驶来的一辆大货车的拖挂车厢，将李前方与其同向骑车上班的某公司业务员张某挂倒在地，张当即昏迷过去。挂在她自行车前把上的钱包甩落在地上，一捆人民币(计5000元)甩出包外。李便将这捆钞票拾起，并将张攥在手中的钱包(包内还有5000元)夺过来，一并装进自己的旅行袋内。此事被骑车跟上来的王某看见，当王某询问李为何把钱包放进自己袋内时，李谎称他与张是一道去银行取款回来，王某未再深究。李在现场待了约5分钟，并帮助闻讯赶来的交警将张抬上汽车，然后离去。张因伤重抢救无效，当日下午死亡。李将1万元中的2000元用于买书和吃喝，余款存入银行。后因公安机关追查张万元巨款的下落，李闻讯后害怕受到处罚，便将8000元存折送到某市交警队，并交代了事情经过，表示愿意退赔2000元，接受公安机关处理。问：李某的行为构成何罪?在对其裁量刑罚时，应重点考虑哪些情节?

　　正确答案:

　　被告人李某的行为已构成盗窃罪。在对其量刑时，应重点考虑以下情节：被告人李某犯罪时未满18周岁，应从轻或减轻处罚;有自首情节，可以从轻或减轻处罚。

　　二、论述题：要求应试人员根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。论述题要求观点明确、说理充分、语言流畅、逻辑严谨、表述准确。

　　1.2008年9月，某市郊区农民刘某给当地有名的商户甲写了封匿名信，信内称要甲借5万块钱给自己做生意，让他在指定时间内独自一人到某公园假山边等着，如果不带钱或带来他人，将对其女儿不利。3日后，刘某按自己定的时间来到某公园，远远看到假山旁有一人提包在等人，刘某试图接近此人，但觉得公园内游人较多，且假山旁经常有人出现，于是，他在公园内转了几个小时左右，终未接近该人，最终放弃，走到公园门口处，被公安机关抓获。法院判决认为，被告人刘某的行为属于自动放弃实施犯罪的行为，因为他可以接近或接触被害人，却基于自己的意志，终于放弃，有效地防止了犯罪结果的发生，符合我国刑法关于犯罪中止的规定，所以被告人的行为是犯罪中止。请结合犯罪形态理论分析本案，并针对刘某的行为谈谈自己的看法。

　　正确答案:

　　根据我国《刑法》第24条规定，所谓犯罪中止就 是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。构成犯罪中止，必具备以下要件：首先是必须在犯罪过程中停止犯罪，即犯罪中止只能发生在犯罪预备，犯罪实行和实行终了之后、犯罪结果发生之前的过程之中。换言之，只有在犯罪预备至犯罪既遂之前的过程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必须自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，所谓自动中止犯罪就是行为人出于自己的意志停止本可以进行下去的活动。最后是必须彻底地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。所谓彻底地停止犯罪，就是行为人打消了完成该种犯罪的念头而不实施该种犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了意图，客观上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，只有这样，才能认定为犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

　　从以上分析犯罪中止的成立条件来看此案，我们认为，刘某的行为不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的基本特征。因为：被告人刘某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在假山附近出现，被告人因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂，故法院的判决是错误的。

　　2.赵某自幼失去父母，跟随爷爷、奶奶生活，2007年3月赵某(时年17岁)因参加黑社会性质组织罪被判2年有期徒刑。2009年2月赵某出狱后，爷爷说自己和老伴已经年迈，赵某已经成年，让赵某独立生活。

　　2011年5月3日，赵某再次因抢劫被当场抓获。

　　问题：(1)赵某是否构成累犯?

　　(2)如果赵某因抢劫罪被判处7年有期徒刑，罚金1万元。法院查明赵某存款共计1万元。在法院准备执行罚金时，周某向法院提出2010年12月赵某曾向他借款5000元用于个人生活，并出示了证据，法院查证后属实。这时在执行罚金和偿还周某借款的问题上应如何处理?

　　正确答案:

　　(1)赵某不构成累犯。虽然赵某前、后犯罪都是故意犯罪，前罪被判处有期徒刑的刑罚，后罪也应当被判处有期徒刑以上的刑罚，并且后罪发生在前罪的刑罚执行完毕5年内，但是赵某犯前罪时还不满18岁，我国《刑法》第65条第1款规定："被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。"因此，赵某不构成累犯。

　　(2)先偿还周某的5000元借款，剩下的5000元作为赵某的罚金收缴。赵某罚金的不足部分(5000元)可以通过拍卖赵某的财产等方式执行。最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第6条第2款规定："判处财产刑之前被执行人所负正当债务，1应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。"

　　3.岳某，男，46岁，1993年4月因绑架罪，被某市中级人民法院判处无期徒刑，并处罚金2万元。判决宣告后，自1993年4月16日开始执行。1996年4月19日，岳某被减为18年有期徒刑，1999年5月6日岳某被宣告减刑2年，2003年5月2日再次被宣告减刑2年，2006年4月20日岳某被宣告假释。2009年10月2日，岳某因过失致人重伤被撤销假释。2010年3月2日，人民法院对岳某过失致人重伤罪进行审判，因过失致人重伤罪判处岳某2年有期徒刑。请详细说明对岳某如何进行并罚。

　　正确答案:

　　岳某因绑架罪被法院判处无期徒刑，在执行期间，1996年4月19日被减为18年有期徒刑，18年有期徒刑的执行时间应从1996年4月19日起算，过去执行的时间不算入18年有期徒刑期间。1999年5月、2003年5月岳某又分别被减去2年有期徒刑，岳某实际上已经变为14年有期徒刑，从1996年4月19日到2006年4月20日岳某已经被执行10年有期徒刑，因此岳某剩余的刑期是4年，根据刑法规定，他的假释考验期也为4年。

　　岳某因过失致人重伤罪被撤销假释，同时判处2年有期徒刑，对岳某应当将新罪判处的刑罚和原罪被执行的剩余刑期进行并罚，因此，根据《刑法》第86条第1款和第71条的规定，对岳某应当在4年以上6年以下决定应执行的有期徒刑刑期。

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