2017年司法考试卷三民法模拟试题及答案五
来源 :中华考试网 2017-01-11
中一、选择题
1.公民甲死后留有遗产房屋1间和存款若干，法定继承人为其子乙，甲生前立有遗嘱，将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割。但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列选项哪项正确?
A 乙、丙未作表示，视为放弃接受遗产
B 乙未作表示视为接受继承，丙未作表示视为放弃受遗赠
C 乙应视为放弃继承，丙应视为接受遗赠
D 乙、丙均应视为接受遗产
【答案】：B
【解析】：
考查点为继承开始后继承人、受遗赠人未作表示的后果。依《继承法》第25条规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。所以丙作为受遗赠人，在规定时间内未作出表示视为放弃遗赠。
请注意区分法律对继承人和受遗赠人的不同规定。同时在民法的考查中特别要注意法律对当事人未作出表示的意思效果进行推定的规则，这是特别容易混淆和司法考试容易考查的知识点。
2.在下列何种情彤中，乙构成不当得利?
A 甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还
B 甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值
C 甲以拾得的100元还了欠乙的债务
D 甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田
【答案】：D
【解析】：
《民法通则》第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本题中，A项属于代为清偿问题，有明确法律依据。C项虽然为拾得，但不适用返还原物之诉，因此清偿债务也是有合法依据的。B项乙的房屋大幅升值并没有导致他人受损失，属于市场因素所致，也不是不当得利。D项乙取得田地被耕的利益，并致甲田地未耕的损失没有法律上的依据，属于不当得利。因此，本题的答案为D项。
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3.甲继承其祖父留给他的一幢房屋，甲自己有比较宽敞的住房，因此这幢私房一直闲置。后经人介绍，甲将这幢私房出租给公民乙使用，双方签订了租赁合同，规定租赁期限为2年。在此期间，公民甲的朋友丙拟与他人成立一家公司，急需办公用房，遂与甲商量欲购买其已出租给乙的那幢私房。甲同意将该房卖给丙，双方签订合同并办理了房屋所有权转让手续。丙与他人合办的公司注册成立后，命乙即刻从该房中搬出，而乙则以租赁期限未满为由，拒绝搬出。则甲与乙签订的该房屋的租赁合同对该房屋的所有权人丙：
A 无效
B 双方有异议，必须重新修改合同，对丙才产生效力
C 继续有效
D 双方无异议，则继续有效
【答案】：C
【解析】：
依《合同法》第229条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即买卖不破租赁。本题中甲与乙签订的租赁合同对丙继续有效，故C项正确。
4.丁某与某房地产公司签订一份购房合同，约定首期付款20万元，其余24万元每月付5000元，4年付清，丁某在首期付款后，一直忠实履行合同义务，按月付款，但在连续付款2年后，因经济不景气，单位大幅减少其薪水，故第二年起至今已连续1年未支付价款，累计已拖欠6万元，则：
A 房产公司有权要求丁某支付所拖欠的6万元价款
B 房产公司有权要求丁某支付余下的全部价款，共计12万元
C 房产公司有权单方解除合同
D 房产公司有权要求丁某支付居住该房屋的费用
【答案】：A
【解析】：
根据《合同法》第167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。本案中，买受人丁某未付的到期价款仅6万元，尚不足合同总价款的1/5，出卖人不得要求其一次付清全部价款，也无权解除合同。要求买受人支付标的物的使用费用是以合同解除为前提的，故房产公司无权要求丁某支付居住该房屋的费用，仅可以要求丁某支付所拖欠的6万元价款，故A项正确。
5.甲委托同村的乙代为带回一匹马。但乙在牧区未遇上好马，就未买马，自己带回良骡一口。甲将骡领回，并付给乙相应款项。下列说法中，正确的是：
A 甲的领骡行为是基于对表见代理的接受
B 甲的领骡行为是基于对乙无权代理的追认
C 甲的领骡行为是基于对乙委托代理的承受
D 甲的领骡行为是基于与乙的买卖关系的受领
【答案】：D
【解析】：
乙带回的骡子是为自己用而不是基于甲的委托，因此甲、乙之间的行为为买卖合同而不是基于委托代理关系，故本题答案为D项。
6.某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：(1)纪念表为金表;(2)纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表;进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为l元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理?
A 按无效合同处理，理由为欺诈
B 按可撤销合同处理，理由为欺诈
C 按可撤销合同处理，理由为重大误解
D 按有效合同处理
【答案】：B
【解析】：
对于因一方欺诈而订立合同的效力，《合同法》区分了两种情形。该法第52条第(1)项规定：一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的，应为无效。该法第54条第2款规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，为可变更、可撤销合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题之情形，并不涉及国家利益之损害，故应适用《合同法》第54条之规定。因此，本题答案为B项。
7.供方甲与需方乙签订了购买上衣2万件的合同，并规定违约金为8000元。后因甲原料缺乏，到期没能按时交货，造成需方乙3万元的损失，依法甲最多应付给乙：
A 8000元
B 3万元
C 3.8万元
D 2.2万元
【答案】：B
【解析】：
在甲违约的情况下，乙既可以要求甲支付违约金8000元，也可以要求乙承担损害赔偿金3万元，需要注意的是，不论是违约金还是损害赔偿金，都具有补偿的性质，所以，本题中乙最多可以要求甲支付3万元，来补偿其损失。因此，本题应选B项。
8.乙公司以国产牛肉5万斤伪称A国进口牛肉，与甲公司签订购销合同。后甲公司得知这一事实，而此时恰逢A国流行畜病，A国牛肉无人问津，而国产牛肉价格上涨，甲遂决定履行该合同，而乙公司则希望以高价将该批十肉实给其他客户，下列表述中错误的是：
A 甲公司有权以订立合同中存在欺诈为由，主张撤销该合同
B 乙公司有权以订立合同中存在欺诈为由，主张撤销该合同
C 甲公司向乙公司催要货物，则该合同成为确定有效的合同
D 甲公司向乙公司支付货款，则该合同成为确定有效的合同
【答案】：B
【解析】：
本题考查的是因欺诈订立的合同的效力。乙公司以欺诈手段与甲公司订立合同，这种合同即为可撤销合同，撤销与否取决于甲公司的意志，甲公司可以行使自己的撤销权，也可不行使撤销权。在题中情形下，只有甲公司才可以行使自己的撤销权，而乙公司无撤销权可言，故只有B项为正确答案。
9.甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行借款250万元给乙公司，乙公司以一幢竣工不久的价值280万元的综合服务楼设定抵押。借款尚未到期，综合服务楼由于严重的施工质量问题而垮塌。该楼施工单位为丙建筑工程公司。因综合服务楼垮塌，乙公司的生产经营状况恶化，其债权人丁、戊等均上门讨债，并要求乙公司将丙建筑公司所赔付款项在各债权人之问公平分配。对此，甲银行表示异议。通过诉讼，丙公司赔偿数额为180万元，甲银行债权已届清偿期。下列表述正确的是：
A 丙公司赔偿款应由甲银行优先获得清偿
B 丙公司赔偿款应由向乙公司主张权利的债权人平均分配
C 丙公司赔偿款应由乙公司决定向谁清偿
D 丙公司赔偿款应由乙公司全体债权人平均分配
【答案】：A
【解析】：
本题涉及抵押权的物上代位性问题。依《担保法》第58条的规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《担保法解释》第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。因此，本题正确选项为A项。
10.甲公司向乙公司购买一批奥运会纪念品，合同约定，乙公司负责将该批纪念品运至甲公司所在地交货，交货时付款。合同签订后，乙公司将该批纪念品运至甲公司所在地，不料甲公司无人接收，电话也联系不上，乙公司只好将该批纪念品交当地公证机关提存，并嘱咐在甲公司付款前不得将纪念品交付给甲公司。数月后，甲公司得知情况，派人来取货，因其拒绝付款或者提供担保，被公证机关拒绝。公证机关拒绝甲公司取货的行为性质为：
A 违约行为
B 侵权行为
C 代为行使留置权
D 代为行使抗辩权
【答案】：C
【解析】：
本题涉及提存问题。《合同法》第104条第1款规定：债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。本题中，提存机关与甲公司不存在合同关系，故违约无从谈起，A项错误。提存机关依照上述规定拒绝债权人提取货物，其行为不具有违法性，故不构成侵权行为，B项错误。本题的难点在于C、D选项的判断。本题中，甲公司与乙公司合同约定，提货时付款，二者构成同时履行关系，在甲公司付款之前，乙公司享有同时履行抗辩权。现乙公司通过提存已经履行了其给付义务，标的物的所有权自债权人表示受领或者请求交付时已移转给甲公司，故乙公司已经无从行使抗辩权了，D项错误。留置权，是指债权人占有债务人的动产，债务人不履行到期债务时得留置该动产以其变价优先受偿的权利。乙公司提存标的物，在甲公司请求交付时标的物所有权即移转给甲公司，但该标的物仍在提存机关占有之下，经乙公司委托可由提存机关代为行使留置权，在甲公司未履行债务或者提供担保之前，拒绝其领取提存物，以担保自己的债权得以实现，故C选项正确，其他选项错误。
11.某商场为招揽顾客，承诺“假一赔十”，顾客王某遂购买手机5部，共价值15000元，后发现其所购手机为假货，于是向商场索赔，商场认为其并非消费者，拒绝赔偿。但在王某声称要向法院起诉时，遂同意赔偿人民币1.5万元，则：
A 商场有权以显失公平为由撤销其单方民事行为
B 商场得以王某胁迫为由主张其单方民事行为无效
C 商场得以王某乘人之危为由撤销其单方民事行为
D 商场应予赔偿
【答案】：D
【解析】：
本案中商场作出的单方民事行为主体合格，意思表示真实，且不违反法律及社会公共利益，理应自成立时生效。因惧怕对方以合法手段解决纠纷而作出的民事行为不是因受胁迫而作出的民事行为，故本题答案为D项。
12.甲向乙借款10万元准备经营木材生意，并由其好友丙和丁担保。丙以自己的背投式彩电(价值2万元)作担保与乙签订了质押合同，并且将彩电搬到了乙的家里。丁以自己的桑塔纳轿车(价值8万元)作担保与乙签订了质押合同，但乙觉得自己家没地方放车，就允许丁继续开着自己的车。甲的经营状况恶化，到期无力还款，则下列关于乙如何实现债权的说法正确的是：
A 乙可以将丙的彩电变卖，就变卖款优先受偿
B 乙可以将丁的轿车取回拍卖，就拍卖款优先受偿
C 乙可以直接将丙的彩电收归自己所有
D 乙可以直接将丁的轿车收归自己所有
【答案】：A
【解析】：
质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。《物权法》第212条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，丙将质押标的物背投式彩电搬到了乙家中，此时质权设立;丁未将质押标的物汽车交付乙占有，此质权未设立，故A项正确、B项错误。《物权法》第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。故C、D项错误。因此，本题答案为A项。
二、案例分析
王锋与刘青结婚4年后，已生一子王达。1994年7月5日，王锋出海打鱼遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列各题
问题：
1.刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
A 1998年7月5日
B 1998年7月6日
C 1996年7月5日
D 1996年7月6日
【答案】：D
【解析】：
本题关键词是“遇台风未归，生死不明”，说明是意外事件情况下落不明。《民法通则》第23条规定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(1) 下落不明满4年的;(2) 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
本案中王锋下落不明是因意外事件导致的，故应从事故发生之日起开始计算申请宣告死亡的时间，并且期间为2年。
又依照《民法通则》第154条第2款的规定，按照年、月、日计算期间的，，开始的当天不计入，从下一天开始计算。本案的2年期间具体为：1994年7月6日～1996年7月5日。如果有人误选择C项，则就是因为没有正确领会《民法通则》第154条第2款规定的精神。
又依照《民法通则》第155条的规定，“届满”的包括本数，所以不能在1996年7月5日就受理死亡申请，最早应在1 996年7月6日。
2.设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6问房屋应如何继承?
A 其中3间房屋归刘青所有;3间房屋属王锋遗产，由王锋的继承人继承
B 6间房屋由刘青、谢兰、王达和王锋之父继承
C 3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
D 6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
【答案】：A,C
【解析】：
法院判决宣告王锋死亡后，根据《民法通则意见》第36条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日起为其死亡的日期。依据《继承法》第10条的规定，遗产按下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。王锋的遗产依照继承法分割。王锋在夫妻关系存续期间(无论是在分居期间)盖的楼房6间。首先，确定遗产的范围。6间房屋是夫妻共有的，所以3间房屋归刘青所有，3间房屋属于王锋遗产，由王锋的继承人继承。D项扩大了遗产范围，错误。
其次，确定继承人范围。这里要注意“受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决”时间是哪一天，是否与申请死亡的时间一样。根据《民事诉讼法》第168条的规定，宣告死亡的公告期间为1年。公告期间届满，人民法院应作出宣告死亡的判决。所以，法院判决之日最早应是1997年7月5日，这是王锋死亡的时间，也是开始继承的时间。这时，考生会发现王锋之父已先于王锋而去，所以括号中王锋之父的死亡时间是有效信息。因此，继承人包括刘青、谢兰、王达三人，不包括王锋之父，可以排除B项，而确定A、C项。
本题比较难，因为对于确定王锋之父是否为继承人有点“绕”，“绕”在法院作出宣告死亡的判决是在申请死亡宣告之后的1年，而不是与申请死亡同时，这要求考生掌握知识要系统化。
3.王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承?
A 谢兰、王达、王莉
B 谢兰、刘青、王达、王莉
C 谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
D 谢兰、陈莹、王达、王莉
【答案】：A
【解析】：
首先，陈莹与王锋的婚姻违反了《婚姻法》婚姻生效的要件，他们不具有夫妻共同权利义务，所以陈莹不能作为王锋的妻子来继承遗产，这样可以排除C、D项。
其次，根据《继承法》第10条的规定，遗产按下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。在我国子女包括婚生子女和非婚生子女等。所以谢兰、王达、王莉继承遗产没有问题。
最后，至于刘青，在王锋自然死亡时，二人已经结束了婚姻关系，所以也被排除。
4.对王锋与陈莹共同购买张明私房3问的定性表述中，下列选项中正确的是?
A 玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效，因为未办理过户登记手续
B 王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效
C 王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权，因为张明已将房屋交付
D 王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权
【答案】：B,D
【解析】：
合同效力不受所有权变更登记的影响(《合同法解释(一)》第9条第1款规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
首先，王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同没违反法律规定，意思表示真实，应认定买卖房屋合同有效。
其次，房屋没办理过户登记手续，根据《民法通则》第72条规定的按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。法律规定房屋所有权变动以登记为准。没办理过户手续，房屋所有权没发生转移，所以应该选择B、D项。
5.设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的?
A 王锋与陈莹之间形成合伙关系
B 王锋与陈莹之间形成共同共有关系
C 王锋与陈莹之间形成按份共有关系
D 王锋、陈莹之间形成债权债务关系
【答案】：A,B,D
【解析】：
王锋与陈莹各出资10万元购买了张明的3间私房，这属于按份共有，即两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。按份共有与共同共有的最大区别在于：前者能分开份额，各共有人对共有物享有权利与承担义务的范围以份额为限;后者由各共有人共同对共有物享有权利或承担义务。在民法中共同共有的类型通常包括家庭共有财产、夫妻共同共有财产、继承开始以后遗产分割以前的共同共有财产等。但是结合本案，双方各出资10万元，所以双方按1:1的比例按份共有。王锋与陈莹之间并没有成立婚姻关系，因此不属于夫妻共同共有财产。
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