不定项选择题

　　根据以下材料，回答1——2题：

　　恒业公司因合同纠纷，向人民法院起诉同庆公司。恒业公司在起诉状中声称，恒业公司与同庆公司于2010年5月签订的买卖合同是无效合同，同庆公司不能依据一份无效合同要求恒业公司履行合同义务。人民法院受理了此案件，并向被告同庆公司送达应诉通知书。被告在答辩状中声称这份合同是合法有效的。根据上述案情，请回答以下问题：

　　1.原告和被告对下列哪些事实负举证责任?( )

　　A.原告应当对原告与被告确实签订过这份合同承担举证责任

　　B.原告应当对双方签订的这份合同符合无效合同的条件承担举证责任

　　C.被告应当对原告与被告确实签订过这份合同承担举证责任

　　D.被告应当对这份合同符合生效要件承担证明责任

　　【参考答案】BCD

　　【参考解析】本题考查证明责任的分配根据"谁主张、谁举证"的原则，原告的请求是确认合同无效，B项正确被告的请求是合同有效，因此应当选CD项。

　　2.恒业公司在一审时已经掌握了一份关键证据，但由于担心地方保护主义，故未在一审中提出。结果原告败诉，在上诉期限内提起上诉，并向二审法院提出了该证据，下列做法不正确的是：( )

　　A.二审法院对该证据不予采纳

　　B.二审法院以出现新的证据为由，发回重审

　　C.发回重审后，同庆公司由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失应由恒业公司承担

　　D.原审裁判属于错误裁判案件

　　【参考答案】BCD

　　【参考解析】根据《民事证据规定》第41条的规定，二审程序中的"新的证据"包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据因此恒业公司向二审法院提交的证据不属于"新的证据"根据《民事证据规定》第43条和第46条的规定可知A选项正确，BCD选项错误。

　　根据以下材料，回答3——5题：

　　路人王某在路经一高层建筑时，被悬挂在5楼的广告牌砸伤，当地的居民发现后，将其送往医院，经过抢救脱离生命危险。经查明，广告牌为5楼的美容美发店所有。出事那天是因为风力达五六级，且广告牌悬挂年久，铁绳腐朽所致。王某出院后，向人民法院提起诉讼，要求美容美发店承担侵权责任。根据上述案情，请回答以下问题：

　　3.路人王某应对以下哪些事实负举证责任?( )

　　A.被广告牌砸伤的事实

　　B.因砸伤而花费的医疗费用

　　C.美容美发店存有过错

　　D.广告牌为美容美发店所有

　　【参考答案】ABD

　　【参考解析】根据《民事证据规定》第4条的规定作答。

　　4.美容美发店应对以下哪些事实负举证责任?( )

　　A.王某被广告牌砸伤的事实

　　B.美容美发店没有过错

　　C.广告牌为5楼的美容美发店所有

　　D.美容美发店对广告牌已尽了保管、维护义务

　　【参考答案】BD

　　5.在案件开庭审理前，双方进行了证据交换，下列关于证据交换的说法，哪些不符合司法解释的规定?( )

　　A.如果当事人申请证据交换，法院应当组织当事人交换证据

　　B.交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定

　　C.证据交换期间不能长于举证时限期间

　　D.证据交换一律不得超过两次

　　【参考答案】AD

　　【参考解析】根据《民事证据规定》第37条的规定，当事人申请证据交换，法院可以根据实际情况决定是否组织交换，但不是必须组织，A正确根据《民事证据规定》第38条规定可知BC选项不符合题意根据.《民事证据规定》第40条规定，重大、疑难和案情特别复杂的案件中法院可以决定第三次甚至更多的证据交换，而不受两次的约束，故D选项符合题意。

　　案例分析题

　　1.2009年4月，乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术，手术很顺利，伤口也愈合得很快。但出院后，却时常感觉到腹内疼痛。2010年7月，经另外一家医院诊治，其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为，从2009年4月至今，自己未在任何医院进行过手术。昕以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的，于是要求医院赔偿物质和精神损失;而医院坚持认为手术是正常的，有病历和手术器械清单为证，以此拒绝赔偿。乔某于是将医院告上法庭。请问：根据我国《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，分析在该案诉讼过程中，医院和乔某的证明责任应该如何分配?

　　【参考答案】

　　(1)根据《民事证据规定》第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。所以，乔某主张省人民医院承担赔偿损失的责任，必须对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，所以其应该提供其在省人民医院就医和受到损害的证据。

　　(2)医院应当承担自己在为患者治疗过程中无过错的证明责任。根据《民事证据规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在患者证明损害结果的存在和致害医疗机构后，如果医院对侵权行为加以否认，应承担证明责任。本案中，医院所提供的病历，只是间接证据，并不能直接证明医院对侵权行为没有过错.因为病历只是医院单方面对患者病情的记载，其制作过程并没有患者的参与，病历中保存的内容不能反映患者的全部情况，所以本案中，医院提供的证据无法证明其主张。

　　2.赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。水塘上游有一家集体造纸厂。2009年5月，赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗2万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。10天后，二人发现塘内有少最的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉。造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约5000尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死，但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：

　　(1)2009年5月10日购买2万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额;

　　(2)原告与村里签订的承包合同;

　　(3)估算死虾5000尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名;

　　(4)赔偿费用一览表及计算方法;

　　(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某后到庭作证。

　　被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证据材料：

　　(1)市商品检验处的化验报告;

　　(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院指定由省级有关部门作出了新的鉴定结论。

　　问题：

　　(1)原告应对哪些事实负举证责任?

　　(2)本案涉及了哪些法定的证据种类?

　　(3)如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?

　　(4)本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限?

　　(5)原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?

　　【参考答案】

　　(1)原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。

　　(2)本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定结论。

　　(3)即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明不存在因果关系;第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。

　　(4)当事人在一审中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出;当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

　　(5)根据《民事证据规定》，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据(鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑)，可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。

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