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2016年司法考试(卷三)强化模拟题4

来源 :中华考试网 2016-03-10

  1.甲公司与乙公司依法签订一份总货款为50万元的购销合同,约定违约金为总货款的10%;同时,甲公司向乙公司给付定金5万元,后乙公司违约,给甲公司造成损失l0万元。乙公司依法应向甲公司偿付多少才能使甲公司的利益最大化?

  A.5万元

  B.10万元

  C.15万元

  D.20万元

  参考答案:“三金”的关系及处理原则。

  答案及解析:C。守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的关系处理原则:(1)比较“违约金”与“损失”的数额,确定应支付违约金的数额;(2)比较确定的“违约金”与“定金”的数额,确定有利于非违约方的方案。本题中甲公司可以将违约金调高至10万元,然后选择违约金,但要把定金本金取回。所以甲公司请求乙公司赔偿l5万元能使其利益最大化。C项正确。

  2.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中,因刘某的过失发生交通事故,致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问,乙公司应向谁要求承担损失?

  A.甲公司

  B.丙

  C.刘某

  D.汽车运输公司

  参考答案:违约责任的承担。

  答案及解析:A。《合同法》第121条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”所以A项正确。

  3.下列关于保证人及其追偿权表述正确的是哪一项?

  A.保证人的追偿时效从保证人向债务人主张权利时起算

  B.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、滞纳金及实现债权的费用

  C.保证人之间未约定保证份额的,也可以向其他保证人要求承担相应的份额

  D.在第三人提供的既有保证又有物的担保时,虽然债权人放弃物的担保,但其他保证人仍应承担保证责任

  参考答案:保证;连带保证;保证责任的承担。

  答案及解析:C。《担保法解释》第42条第2款规定,保证人的追偿时效从保证人承担责任时起算,所以A项错误。B项中的滞纳金是错误的,这是公权力机关的职权。该法第19条规定,各保证人和债权人未约定保证份额的,应当认为为连带共同保证。第20条规定,连带保证的保证人承担责任后,不能向债务人追偿的部分,可以要求其他保证人分担,没有分担比例的,平均分担。所以C项正确。《物权法》第l76条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。所以,D项错误不当选。

  4.甲公司2010年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可,以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为,哪一项构成侵犯该专利的行为?

  A.使用乙公司制造的该专利产品

  B.销售乙公司制造的该专利产品

  C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

  D.使用甲公司制造的该专利产品

  参考答案:专利侵权的处理。

  答案及解析:B。《专利法》第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第l2条规定:“任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据上述规定,对于甲公司的外观设计专利,任何单位或个人未经甲公司许可,不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品,可见B项构成了对该专利权的侵犯。ACD项未构成对该专利权的侵犯。故本题正确答案为B项。

  5.甲、乙共同创作完成一部小说,甲主张发表,乙不同意。后乙死亡,有一继承人,后甲将该小说发表,依据《著作权法》的规定,下列说法错误的是:

  A.乙生前不同意发表该小说,甲无权发表

  B.发表该小说的稿费全部由甲获得

  C.该小说的著作权保护期应截止于甲死亡后第50年的l2月31日

  D.甲不能剥夺乙的署名权

  参考答案:著作权;合作作品的著作权;著作人身权。

  答案及解析:A。《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品是不可以分割使用的,其著作权由各合作作者通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。A项错误。乙已死亡,继承人不属合作作者,B项正确。《著作权法》第21条第l款规定,公民的作品,其发表权、本法第l0条第l款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C项正确。《著作权法实施条例》第l5条第l款规定,作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整版由作者的继承人或者受遗赠人保护。D项正确。

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