2018年法律职业资格考试国际私法考点精选第四章

　　第四章 与适用冲突规范有关的制度

　　1. 本章学习要求

　　本章所述几种制度是冲突规范在适用中逐渐形成的，在实践中起着不可忽视的作用。通过本章学习，要求学生重点掌握识别、反致与转致、公共秩序保留、法律规避法律制度以及外国法内容的确定，并充分认识它们各自的作用。

　　2. 本章重点难点分析

　　1) 识别

　　识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其纳入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

　　国际上对如何解决识别问题没有统一的原则，主要有法院地法说、准据法说、分析法学和比较法说、个案识别说等主张。

　　2) 反致

　　狭义的反致指对某涉外民商事法律关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范规定本应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又规定此种法律关系应适用甲国法律，最后甲国法院适用了本国的实体法。

　　广义的反致还包括转致和间接反致。转致是指对某涉外民商事法律关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范本应适用乙国法律，而乙国的冲突规范又规定应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的实体法。间接反致是指对某涉外民商事法律关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国法律，乙国冲突规范规定应适用丙国法律，丙国的冲突规范却规定应适用甲国法律，结果甲国法院适用了自己的实体法。

　　3) 公共秩序保留

　　公共秩序保留，是指一国法院根据本国冲突规范的规定，某种涉外民商事法律关系本应援用外国法，但因该外国法的内容违背本国的公共秩序，因此予以拒绝适用。

　　公共秩序的含义，国际上没有统一的明确解释，为一弹性概念，其实质是一国的根本利益。 公共秩序保留的方式可分为直接限制、间接限制和合并限制。

　　4) 法律规避

　　法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

　　法律规避的性质:法律规避究竟是一个独立问题还是公共秩序保留问题的一部分。

　　各国理论、立法和司法实践不尽相同，主要是两个问题:一是法院应否承认规避行为的法律效力;二是如果法院予以否认，则规避行为的对象仅指内国法还是包括了外国法。

　　5) 外国法内容的确定

　　外国法内容的确定又称外国法内容的证明，是指法院根据冲突规范的规定而适用外国法时，如何去确定该外国法的内容，是采用认定事实的程序还是采用适用法律的程序来确定外国法内容。

　　无法确定外国法内容的解决办法，主要有两种做法:一是以内国法取代本应适用的外国法;二是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

　　外国法错误适用的救济:对于适用内国冲突规范的错误一般允许当事人依法上诉;对于适用外国法本身的错误有的国家允许当事人上诉，有的国家不允许当事人上诉。

　　3. 本章典型例题分析

　　【例】甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚，因工作关系移居丙国。数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权。关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律。根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项,

　　A. 反致 B. 间接反致 C. 转致 D. 双重反致

　　答案：C

　　解析：此题测试国际私法中反致的种类

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