1Z301070 建设工程担保制度

　　1Z301071 担保与担保合同的规定

　　【担保的相关规定】

　　1.担保是担保物权的一种，目的是保障特定债权实现。

　　2.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

　　3.担保、反担保均适用《担保法》的规定。

　　1Z301072 建设工程保证担保的方式与责任

　　1.担保的方式及特征

　　人的担保 保证(最常用) 第三人提供

　　物的担保

　　抵押 可以是债务人本人提供，也可以是第

　　三人提供

　　不转移占有

　　质押 转移占有

　　留置

　　债务人本人提供

　　转移占有

　　金钱担保 定金 转移占有

　　2.保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责

　　任的行为。

　　一、保证的基本法律规定

　　1.保证合同

　　(1)保证合同的当事人：债权人与保证人。

　　(2)可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在一定期间内连续发生的借款合同或者某

　　商品交易合同订立一个最高限额保证合同。

　　(3)保证合同应当包括以下内容

　　1)被保证的主债权种类、数额;

　　2)债务人履行债务的期限;

　　3)保证的方式;

　　4)保证担保的范围;

　　5)保证的期间;

　　6)双方认为需要约定的其他事项;

　　2.保证方式

　　(1)一般保证：债务人不能履行债务时(指没有偿债能力)，由保证人承担保证责任。(如债务人

　　仍有偿还能力，保证人可以拒绝承担保证责任)。

　　(2)连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债

　　务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　简记：有约依约，无约连带。

　　【例题·单选】甲施工企业与乙水泥厂签订了水泥采购合同，并由丙公司作为该合同的保证人，担

　　保该施工企业按照合同约定支付货款，但是担保合同中并未约定担保方式。水泥厂供货后，甲施工企业

　　迟迟不付款。那么，丙公司承担保证责任的方式应为( )。【真题 2015】

　　A. 一般保证

　　B. 效力待定保证

　　C. 连带责任保证

　　D. 无效保证

　　【答案】C

　　【解析】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例题·单选】甲建设单位与乙施工单位签订了施工合同，由丙公司为甲出具工程款的支付担保，

　　担保方式为一般保证。甲到期未能支付工程款，乙应当要求( )。【真题 2017】

　　A.丙先行代为清偿

　　B.甲和丙共同支付

　　C.甲先行支付

　　D.甲和丙分别支付

　　【答案】C

　　【解析】《担保法》第 17 条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务

　　人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

　　3.保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人.其他组织.公民。但下列组织不能成为保证人：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的

　　除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位.社会团体不得为保证人。

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可

　　以在授权范围内提供保证。

　　【例题·多选】根据《担保法》,下列主体可以作为保证人的有( )。【真题 2017】

　　A.某公司的职能部门

　　B.某市人民法院

　　C.某有限责任公司

　　D.自然人孙某

　　E.某建筑大学

　　【答案】CD

　　【解析】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷

　　的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机

　　构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【例题·单选】以下保证合同有效的是( )。

　　A.省政府出具的基础设施项目融资还款证书

　　B.某高校出具的保证书

　　C.施工企业集团财务部为独立子公司承揽施工项目出具的履约保证书

　　D.某市自来水公司书面授权下属某区分公司为他人出具的还款保证书

　　【答案】D

　　【解析】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷

　　的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机

　　构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　A 是国家机关出具的担保，B 是学校的担保，C 是企业的职能部门不能作为担保，D 属于得到授权的分公

　　司，可以担保。

　　4.保证责任

　　(1)保证人应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

　　(2)保证担保的范围(约定)：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。保证人

　　对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　简记：有约定按约定，无约定全口径;(适用本节五种担保的担保范围)

　　(3)保证期间的债权债务转让

　　1)主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约

　　定。

　　2)主债务转让：债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意

　　转让的债务，不再承担保证责任。

　　3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证

　　人不再承担保证责任。

　　(4)保证期间：未约定时，自主债务履行期届满之日起 6 个月。

　　【例题·多选】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同未约定保证方式及保

　　证期间。关于该保证合同的说法，正确的有( )。【真题 2013】

　　A.丙的保证方式为连带责任保证

　　B.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

　　C.保证期间为主债务履行期届满之日起 2 个月内

　　D.甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

　　E.甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，丙不再承担保证责任

　　【答案】AD

　　【解析】A 选项，保证的方式有两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责

　　任保证承担保证责任。BC 选项，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行

　　期届满之日起 6 个月，诉讼时效一般为 3 年。D 选项，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间

　　的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。E 选项，保证期间，债

　　权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约

　　定的，按照约定。

　　二、建设工程施工常用的担保种类

　　1.施工投标保证金(投标人向招标人提供)

　　投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函.保兑支票.银行汇票或现金支票。

　　2.施工合同履约保证金(中标人向招标人提供)

　　3.工程款支付担保(发包人向承包人提供)

　　4.预付款担保(承包人向发包人提供)

　　1Z301073 抵押权、质押权、留置权、定金的规定

　　一、抵押权

　　1.抵押的法律概念

　　(1)抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。

　　(2)抵押权人：债权人

　　(3)抵押的特点：不转移对财产的占有(动产或不动产)

　　2.抵押物

　　指债务人或者第三人提供担保的财产。

　　【可以抵押的财产】

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

　　简记：土地、材料、设备、建筑

　　【抵押权的生效】

　　1.登记抵押权生效(不动产)：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权

　　(3)以招标.拍卖.公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物;

　　2.合同生效抵押权设立(动产)，未经登记不能对抗善意第三人。

　　(1)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(2)正在建造船舶、航空器;

　　(3)交通运输工具;

　　【不得抵押的财产】

　　(1)土地所有权;

　　(2)集体土地使用权;(耕地、宅基地、自留地、自留山);

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)依法不得抵押的其他财产;

　　简记：不是自己、不受支配的不得抵押

　　【例题·多选】根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有( )。

　　A.土地所有权

　　B.农村集体宅基地土地使用权

　　C.学校游泳馆产权

　　D.荒地承包经营权

　　E.被扣押的房屋

　　【答案】ABCE

　　【解析】下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土

　　地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施

　　和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)依法不得抵押的其他财产。

　　【例题·多选】根据《物权法》，下列各项财产抵押的，抵押权自登记时设立的有( )。【真题 2016】

　　A.交通运输工具

　　B.建筑物

　　C.生产设备、原材料

　　D.正在建造的船舶

　　E.建设用地使用权

　　【答案】BE

　　【解析】不动产，抵押权自登记时设立。当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自

　　登记时设立：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式

　　取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。

　　3.抵押的效力

　　(1)抵押担保的范围(约定)：主债权及利息.违约金.损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。

　　(3)抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵

　　押的情况;否则，该转让行为无效。

　　(4)抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的

　　第三人提存。

　　(5)转让抵押物的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　(6)转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人

　　有权要求抵押人停止其行为。

　　(7)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离单独转让。简记：从权利不得单独

　　转让

　　4.抵押权的实现

　　(1)可以协议折价或拍卖、变卖

　　(2)协议不成，可以提起诉讼

　　5.抵押清偿的顺位

　　(1)抵押合同已登记生效时：依登记先后;顺序相同时，按比例清偿;

　　(2)已登记的优先于未登记;

　　(3)都未登记时：依合同成立先后，顺序相同时，按比例清偿。

　　简记：抵押权人的优先受偿权、物权优化债权

　　【例题·单选】关于抵押实现的说法，正确的是( )。【真题 2016】

　　A.抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿

　　B.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

　　C.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，拍卖.变卖抵押物所得价款按

　　债权比例清偿。

　　D.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同已登记生效的，拍卖.变卖抵押物所得价款按债权比

　　例清偿

　　【答案】B

　　【解析】

　　A 错误，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债

　　务人清偿。

　　B 正确，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖

　　该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　C、D 错误，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押

　　合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债

　　权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的。

　　【例题·多选】抵押期间抵押人转让已经办理登记的抵押物，通知了抵押权人并告知了受让人转让

　　物已经抵押的情况，则( )。【真题 2018 二建】

　　A.转让行为无效

　　B.转让所得价款应当由抵押权人所有

　　C.转让所得价款可以向第三人提存

　　D.转让所得价款只能提前清偿债务

　　E.转让行为有效

　　【答案】CE

　　【解析】抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。AE 选项，抵押期间，抵押人转让已办理登记

　　的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则，该转让行为无效。CD 选项，

　　抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提

　　存。B 选项，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

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