建设工程担保制度

　　1Z301071担保与担保合同的规定

　　(1)担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。

　　(2)第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。

　　(3)担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　1Z301072建设工程保证担保的方式和责任

　　(1)担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(2)保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　一、保证的基本法律规定

　　(一)保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同【注：最高额担保，担保人是对尚未完结的主债提供担保】。

　　最高额担保结构图

　　(二)保证方式

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　　保证的方式有两种：

　　(1)一般保证

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　【注：一般保证的保证人与债务人之间有先后履行顺序，债务人履行在先，保证人履行在后，一般保证责任为补充责任。】

　　(2)连带责任保证

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【注：连带保证的保证人与债务人之间没有先后履行顺序，为终局责任。】

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(三)保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(4)任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

　　【注：主债务人也不能成为保证人。】.

　　(四)保证责任

　　1.保证范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2.主体变更

　　(1)换主债权人

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(2)换主债务人

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。【注：不够严谨，应改为不再就转移的部分债务承担保证责任】

　　换主债务人结构图

　　3.内容变更

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【注：不够严谨，应改为不再就增加的债务承担保证责任】

　　换主债务人结构图

　　4.保证期间

　　一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　二、建设工程施工常用的担保种类

　　(一)施工投标保证金

　　(二)施工合同履约保证金

　　(三)工程款支付担保

　　(四)预付款担保

　　1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　一、抵押权

　　(一)抵押的法律概念

　　1.抵押人：可以是债务人，也可以是第三人;抵押权人：债权人。

　　2.抵押的特点：不转移对财产的占有。

　　(二)抵押物

　　1.可以成为抵押物的财产

　　债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物，具体见图。