1Z301030建设工程代理制度

　　1Z301031 代理的法律特征和主要种类

　　一、代理的法律特征

　　(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　(注：代理一定要与第三人打交道，涉及三方当事人：被代理人、代理人、第三人)

　　(二)代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

　　(注：代理人有独立的意思， 区别于代传)

　　(三)代理行为必须是具有法律意义的行为

　　(不能产生法律后果的行为不是代理， 具有人身性质的和违法行为不能代理)

　　(四)代理行为的法律后果归属于被代理人

　　(注：无权代理的法律后果归属于行为人)

　　【例题·单选】下列民事行为中属于代理的是( )。

　　A.李某由于出差，将其电脑交给王某保管

　　B.孙某雇佣王某为其打扫房间

　　C.佟某委托中介为其征婚

　　D.海盈房地产公司委托律师事务所代其办理登记事项

　　【答案】D

　　【解析】代理行为必须是具有法律意义的行为。代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。

　　【提示】

　　此知识点需要理解记忆，代理的法律特征其实就是代理的基本概念，考试不一定直接考查，但在代理法律制度中起到至关重要的基础夯实地位，一定要在内在逻辑关系上理解透彻。

　　举例：同学聚会，张某未能参加，张某请李某代他给王老师敬杯酒，此行为不具有法律意义，不属于代理。

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　　二、代理的种类 (注：《民法总则》变化内容)【必会】

　　（一） 委托代理(注 ：建设工程代理就是指委托代理)

　　（二） 法定代理(监护人是被监护人的法定代理人)

　　注：《民法总则》没有规定指定代理，但第八章的民事诉讼中依然有指定诉讼代理人。

　　【例题·单选】某施工企业为了索要工程款，聘请律师代为诉讼属于( )。

　　A.委托代理

　　B.法定代理

　　C.无权代理

　　D.表见代理

　　【答案】A

　　【解析】代理包括委托代理和法定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权。法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。根据概念可知本题应选A选项。

　　【提示】

　　2018年教材新变化点，删除了代理种类中的指定代理。

　　1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止

　　一、 建设工程代理行为的设立

　　(一)不得委托代理的建设工程活动

　　建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　(二)一般代理行为无法定的资格要求

　　一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。

　　下列人员可以被委托为诉讼代理人:(1)律师、基层法律服务工作者;(2)当事人的近亲属或者工作人员;(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

　　(三)民事法律行为的委托代理

　　建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理。可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

　　【例题·单选】关于建设工程代理行为的说法，正确的是( )。【2015】

　　A.建设工程承包活动属于法定代理

　　B.建筑材料设备的采购不得委托代理

　　C.建设工程诉讼只能委托律师代理

　　D.建设工程招标活动可以委托代理

　　【答案】D

　　【解析】建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。建设工程的承包活动不得委托代理。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。所以D是正确的。

　　【提示】

　　此知识点重在理解，注意知识点之间的融会贯通，教材此处只是基础铺垫，点出建设工程领域中的委托代理，教材后文会陆续讲到具体的委托代理的种类，比如招标代理机构，比如工程纠纷中的诉讼代理等。

　　二、建设工程代理行为的终止 【重要】

　　《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止:

　　(1)代理期间届满或代理事项完成;

　　(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托;

　　(注：委托人和受托人都可以随时解除委托，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失。)

　　(3)代理人丧失民事行为能力;

　　(注：被代理人取得或恢复行为能力委托代理不终止)

　　(4)代理人或被代理人死亡;

　　(注：被代理人死亡不必然终止)

　　(5)作为被代理人或代理人的法人、非法人组织终止。

　　【例题1·单选】关于代理的说法，正确的是( )。【2017】

　　A.作为被代理人的法人终止,委托代理终止

　　B.代理涉及被代理人和代理人两方当事人

　　C.民事法律行为的委托代理必须采用书面形式

　　D.代理人明知被委托代理的事项违法仍进行代理的，代理人承担全部民事责任

　　【答案】A

　　【解析】

　　B错误。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

　　C错误。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

　　D错误。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。

　　【例题2·多选】建设工程代理行为的终止情形主要包括( )。

　　A.代理人丧失民事行为能力

　　B.代理期间届满或者代理事务完成

　　C.被代理人取消委托或者代理人辞去委托

　　D.被代理人恢复民事行为能力

　　E.作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止

　　【答案】ABCE

　　【解析】本题涉及的考点是建设工程代理行为的终止。《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成;②被代理人取消委托或者代理人辞去委托;③代理人丧失民事行为能力;④代理人死亡或者被代理人;⑤作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。

　　1Z301033 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 【重要】

　　建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关系：一是代理人与被 代理人之间的委托关系;二是被代理人与相对人的合同关系。

　　（一） 一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

　　《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

　　（二） 转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

　　《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

　　转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

　　【例题·单选】关于转代理的说法，正确的是( )。【2016】

　　A.法定代理人死亡后可以转代理

　　B.复代理人和代理人均为被代理人选定

　　C.转代理不成立的，代理人对自己所转托的人负民事责任

　　D.为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　【答案】C

　　【解析】《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。(18年教材：《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。)

　　三、无权代理与表见代理

　　（一）无权代理

　　1.无权代理一般存在三种表现形式:

　　(1)自始未经授权

　　如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。

　　(2)超越代理权

　　代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。

　　(3)代理权已终止

　　行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。

　　2. 无权代理责任

　　（1） 追认：被代理人承担

　　（2） 不追认：行为人承担(思考：如何承担?)

　　（二）表见代理（无权+有效） 【重要】

　　1.构成要件：

　　（1） 须存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；

　　（2） 须本人存在过失；

　　（3） 须相对人为善意(注：对被代理人和代理人是否为善意没有要求)

　　2.法律后果：

　　产生有权代理的后果，由被代理人承担责任

　　【例题·单选】甲公司的业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份建材购销合同。乙公司并不知情，并按时将货物送至甲公司所在地，甲公司拒绝接收，引起纠纷，关于该案代理与合同效力的说法，正确的是( )。【2014】

　　A.张某的行为为无权代理，合同无效

　　B.张某的行为为表见代理，合同无效

　　C.张某的行为为委托代理，合同有效

　　D.张某的行为为表见代理，合同有效

　　【答案】D

　　【解析】

　　王某实质上无代理权，但是却有使第三人相信其有代理权的表征，因此构成表见代理，AC错误。

　　在表见代理中，本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，签订的合同有效，因此C错误，正确答案为D。

　　【提示】

　　此知识点为高频考点，要重点掌握。考试常结合案例背景进行考查，重点掌握表见代理常见的三种情况：空白合同、偷盖公章、离职人员未声明。

　　四、 不当或违法行为应承担的法律责任 【必会】     

　　(一)损害被代理人利益应承担的法律责任

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。

　　(二)相对人故意行为应承担的法律责任

　　相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。【教材原文】

　　相对人知道或应当知道行为人是无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任（注：教材是错的）

　　(三)违法代理行为应承担的法律责任

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　【例题1·多选】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法，正确的有( )。【2016】

　　A.第三人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的，第三人承担主要责任

　　B.代理人不履行职责，应当承担民事责任

　　C.被代理人知道代理人行为违法而不反对的，代理人承担主要责任

　　D.表见代理的民事责任由被代理人承担

　　E.委托书授权不明的，责任由被代理人承担

　　【答案】BDE

　　【解析】

　　A错误，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。18年教材：相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

　　B正确，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　C错误，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。

　　D正确，表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

　　E正确，委托书授权不明的，构成表见代理，由被代理人向第三人承担民事责任。

　　【例题2·单选】在代理关系中，第三人知道行为人超越代理权，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由( )。【2015】

　　A.第三人与行为人承担连带责任

　　B.行为人自行承担

　　C.第三人自行承担

　　D.被代理人与第三人承担连带责任

　　【答案】A

　　【解析】第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。18年教材：相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。