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2019一级建造师《工程法规》考点:民事诉讼制度

来源 :考试网 2018-12-19

  2019一级建造师《工程法规》考点:民事诉讼制度

  【考点】管辖

  1.地域管辖

  (1)一般地域管辖——原告就被告

  (2)特殊地域管辖

  因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  (3)专属管辖

  因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷等。

  注:施工合同原来属于特殊地域管辖,现在是专属管辖

  2.协议管辖制度

  合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地(原告、被告、签订、履行、标的物)人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

  3.移送管辖和指定管辖

  (1)(3)移送管辖和指定管辖

  1)移送管辖:受理的不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的法院;受移送的法院认为不属于本院管辖的,报请上级法院指定管辖,不得再自行移送。

  比较:管辖权转移(上下级法院之间):有管辖权法院移送给没有管辖权法院;移送管辖(同级法院之间):没有管辖权法院移送有管辖权法院

  (2)指定管辖

  有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级法院指定管辖;因管辖权发生争议,协商解决不了的,报请共同上级法院管辖。

  【真题】根据《民事诉讼法》,下列案件纠纷适用专属管辖的有()。【2012】

  A.房屋权属

  B.货物运输

  C.人身伤害

  D.建设工程施工合同

  E.土地使用权转让

  【答案】ADE

  【解析】因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。

  建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。

  【真题】根据《民事诉讼法》,合同当事人可以在书面合同中协议选择()的人民法院管辖。【2012】

  A.原告住所地

  B.被告住所地

  C.合同履行地

  D.双方约定的其他地方

  E.合同签订地

  【答案】ABCE

  【解析】《民事诉讼法》规定,合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

  【考点】诉讼代理人

  (1)诉讼代理人通常分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域,最常见的是委托诉讼代理人。

  (2)当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

  (3)委托权限分为一般授权与特别授权。

  (4)诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

  (5)授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下,不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。(推定为一般授权)

  【真题】张某因与某施工企业发生合同纠纷,委托李律师全权代理诉讼,但未作具体的授权。则李律师在诉讼中有权实施的行为是()。【2011】

  A.提起反诉

  B.提出和解

  C.提出管辖权异议

  D.部分变更诉讼请求

  【答案】C

  【解析】本题考核点为诉讼代理人的特别授权范围。根据最高人民法院的司法解释,在授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权的情况下,不能认定诉讼代理人已获得特别授权,即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。而提出管辖权异议则是诉讼代理人的基本权利,无须特别授权。

  【考点】证据的种类

  (1)证据的含义:证据是在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。

  (2)证据8大种类:当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

  1.当事人陈述

  (1)人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据;

  (2)当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实;

  (3)当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

  2.书证(以思想内容证明事实)

  (1)书证,以文字、符号所记录或表示的,以证明待证事实的文书,如合同、书信、文件、票据等。

  3.物证

  (1)物证,以物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部分或全部的物品;

  (2)应当遵循“优先提供原件或原物”原则。书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

  (3)无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能单独作为认定案件事实的依据。

  4.视听资料

  (1)只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的,仍可以作为认定案件事实的依据

  (2)存有疑点的视听资料,不能单独作为认定案件事实的依据

  5.电子数据

  (1)电子数据,是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据,如储存在计算机等电子设备的软盘、硬盘或光盘中的电子数据信息。

  6.证人证言

  (1)凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证;

  (2)不能正确表达意志的人,不能作证;

  (3)与一方当事人或者其搭理人有利害关系的证人出具的证言,以及无正当理由未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的依据。

  【结论】不能作为认定案件事实的依据的证人证言有:①不能正确表达意志的;②有利害关系的;③无正当理由未出庭作证的。

  7.鉴定意见

  (1)当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证;

  (2)经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。

  8.勘验笔录

  (1)勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加;

  (2)当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行;

  (3)勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章的。

  【真题】关于民事诉讼证据的说法,正确的是()。【2014】

  A.在民事诉讼中,书证可以只提交复印件

  B.凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证

  C.未经对方当事人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用

  D.当事人对鉴定结论有异议,鉴定人可以书面答复而不必出庭作证

  【答案】B

  【解析】A错误,在民事诉讼和仲裁过程中,应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。《民事诉讼法》规定,“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本”。B正确,《民事诉讼法》规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。C错误,对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的,仍可以作为认定案件事实的依据。D错误,《民事诉讼法》第78条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

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