2018一级建造师工程法规考点:合同的履行、变更、转让、撤销和终止
来源 :考试网 2018-06-18
中合同的履行、变更、转让、撤销和终止
一、合同的履行
二、合同的变更
(一)合同的变更须经当事人双方协商一致
(二)合同变更须遵循法定的程序
合同变更应当办理批准、登记手续的,应当依法办理相应手续
(三)对合同变更内容约定不明确的推定
合同变更的内容必须明确约定。如果当事人对于合同变更的内容约定不明确,则将被推定为未变更。任何一方不得要求对方履行约定不明确的变更内容。企业名称的变更、法定代表人的变更,签约人的变更不影响合同的变更。
三、合同权利义务的转让
(一)合同权利的转让
1.合同权利的转让范围
债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:①合同性质不得转让;②当事人约定不得转让;③依照法律规定不得转让。
2.合同权利的转让应当通知债务人
债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
3.债务人对让与人的抗辩
债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。债务人的抗辩权是其固有的一项权利,并不随权利的转让而消灭。在权利转让的情况下,债务人可以向新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由拒绝债务人权利的行使。
4.从权利随同主权利转让
(二)合同义务的转让
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
(三)合同中权利和义务的一并转让
当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
只有经对方当事人同意,才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意,一方当事人擅自一并转让权利和义务的,其转让行为无效,对方有权就转让行为对自己造成的损害,追究转让方的违约责任。
【习题1】根据我国法律规定,下列合同转让行为无效的是( )。【真题2009】
A.甲将中标的某项目全部转让给乙施工单位
B.甲将自己对乙单位的一笔债务部分转让给丙公司,随后通知乙单位
C.甲将中标的某项目的劳务作业全部分包给具有相应资质的丁企业
D.甲不顾合同约定的不得转让债权条款,将自己对乙单位的一笔债权转让给丙公司
E.甲将自己对乙单位的一笔债权转让给丙公司,随后通知乙单位
【答案】ABD
【解析】本题考点是合同义务转移的条件:
(1)被转移的债务有效存在;
(2)第三人须与债务人达成协议;
(3)被转移的债务应具有可转移性;《建筑法》第28条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债务不得转移的情形。
(4)符合法定的程序。《合同法》第84条规定:”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”
【习题2】根据《合同法》,债权人将合同中的权利转让给第三人的,( )。【真题2015】
A.需经债务人同意,且需办理公证手续
B.无需经债务人同意,也不必通知债务人
C.无需经债务人同意,但需办理公证手续
D.无需经债务人同意,但需通知债务人
【答案】D
【解析】《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
【习题3】2015年9月15日,甲公司与丙公司订立书面协议转让其对乙公司的30万元债权,同年9月25日甲公司将该债权转让通知了乙公司。关于该案的说法,正确的是( )。
A.甲公司与丙公司之间的债权转让协议于2015年9月25日生效
B.丙公司自2015年9月15日起可以向乙公司主张30万元的债权
C.甲公司和乙公司就30万债务的清偿对丙公司承担连带责任
D.甲公司和丙公司之间的债权转让行为于2015年9月25日对乙公司发生效力
【答案】D
【解析】《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。当债务人接到权利转让的通知后,权利转让即行生效,原债权人被新的债权人替代,或者新债权人的加入使原债权人不再完全享有原债权。
【习题4】2016年9月15日,甲材料供应商与丙材料供应商订立书面合同,转让甲对乙施工企业的30万元债权。同年9月25日,乙接到甲关于转让债权的通知。关于该债权转让的说法,正确的是( )。【真题2016】
A.甲与丙之间的债权转让合同9月25日生效
B.丙于9月15日可以向乙主张30万元债权
C.乙拒绝清偿30万元债务的,丙可以要求甲与乙承担连带责任
D.甲与丙之间的债权转让行为于9月25日对乙生效
【答案】D
【解析】AB错误,D正确。甲丙之间签订的债权转让合同,自签字盖章之日起生效。但甲丙之间债权转让行为自债权转让通知到达乙(债务人)时生效。因此,丙可于9月25日而非9月15日开始向乙主张债权。C错误。当债务人接到权利转让的通知后,权利转让即行生效,原债权人被新的债权人替代,或者新债权人的加入使原债权人不再完全享有原债权。因此,甲乙并非向丙承担连带责任。
【习题5】乙施工企业向甲建设单位主张支付工程款,甲以工程质量不合格为由拒绝支付。乙将其工程款的债权转让给丙并通知了甲。丙向甲主张该债权时,甲仍以质量原因拒绝支付。关于该案中债权转让的说法,正确的是( )。【真题2017】
A.乙的债权属于法定不得转让的债权
B.甲可以向丙行使因质量原因拒绝支付的抗辩
C.乙转让债权应当经过甲同意
D.乙转让债权的通知可以不用通知甲
【答案】B
【解析】《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。《合同法》规定,债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。
四、可撤销合同
可撤销合同,是指因意思表示不真实,通过有撤销权的机构行使撤销权,使已经生效的意思表示归于无效的合同。
(一)可撤销合同的种类
(1)因重大误解订立的合同;
(2)在订立合同时显失公平的合同;
(3)因欺诈胁迫而订立的合同(尤其注意与无效合同的种类对比);
(4)乘人之危而订立的合同。
(二)合同撤销权的行使
有下列情形之一的,撤销权消灭:
(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
需要注意的是,行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,并应当向人民法院或者仲裁机构申请。
(三)被撤销合同的法律后果
无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
【习题6】下列选项中,属于无效合同的有( )。【真题2009】
A.供应商欺诈施工单位签订的采购合同
B.村委会负责人为获得回扣与施工单位高价签订的村内道路施工合同
C.施工单位将工程转包给他人签订的转包合同
D.分包商擅自将发包人供应的钢筋变卖签订的买卖合同
E.施工单位与房地产开发商签订的垫资施工合同
【答案】BC
【解析】该题考点是无效合同的条件。根据《合同法》第52条规定,无效合同的主要类型如下:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
【习题7】甲乙两公司为减少应纳税款,以低于实际成交的价格签订合同。根据《合同法》,该合同为( )合同。【真题2010】
A.无效
B.可变更、可撤销
C.有效
D.效力待定
【答案】A
【解析】该题考点是无效合同。该题题干表达的情况属于恶意串通,损害国家利益的合同。
【习题8】某施工总承包单位与分包单位在分包合同中约定:分包施工中出现任何安全事故,均由分包单位承担,该约定( )。【真题2013】
A.因显失公平而无效
B.由于分包单位自愿签署而有效
C.仅对总承包单位和分包单位有效
D.因违反法律、法规强制性规定而无效
【答案】D
【解析】根据《合同法》第52条,无效合同的范围主要包括以下几种(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益(二)恶意串通,损害国家、集体或第三者利益(三)以合法形式掩盖非法目的(四)损害社会公共利益(五)违反法律、行政法规的强行性规定。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律,行政法规是指由国务院制订的法规,违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。
《建筑法》第29条第二款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”由此可知,总包与分包的连带责任属法定的连带责任。因此,违反法定连带责任的约定是违反法律、法规的强制性规定,因而分包合同无效。
【习题9】某施工单位从租赁公司租赁了一批工程模板。施工完毕,施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时施工单位出卖模板的合同为( )合同。【真题2010】
A.有效
B.效力待定
C.可变更、可撤销
D.无效
【答案】A
【解析】本题考点是无权处分。《合同法》笫51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
【习题10】乙施工企业租用甲建设单位的设备后擅自将该设备出售给了丙公司,甲知悉此事后,与乙商议以该设备的转让价格抵消了部分工程款。关于乙丙之间设备买卖合同效力的说法,正确的是( )。【真题2017】
A.效力待定
B.有效
C.部分有效
D.可撤销
【答案】B
【解析】本题考查的是效力待定合同中的无权处分后取得处分权的问题。无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
【习题11】甲公司将施工机械借给乙公司使用,乙公司在甲公司不知情的情况下将该施工机械卖给知悉上述情况的丙公司,关于乙、丙公司之间施工机械买卖合同效力的说法,正确的是( )。【真题2015】
A.有效
B.可变更或撤销
C.无效
D.效力待定
【答案】C
【解析】恶意串通,损害国家、集体或第三人利益,为无效合同。
【习题12】下列建设工程合同中,属于无效合同的有( )。【真题2015】
A.施工企业超越资质等级订立的合同
B.发包人胁迫施工企业订立的合同
C.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同
D.供应商欺诈施工单位订立的采购合同
E.施工企业与发包人订立的重大误解合同
【答案】AC
【解析】《合同法》规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
【习题13】下列建设工程施工合同中,属于无效的有( )。
A.承包人对工程内容有重大误解订立的
B.未取得相应施工企业资质的承包人订立的
C.建设工程必须进行招标而未招标订立的
D.承包人胁迫发包人订立的
E.总承包人将主体结构的施工分包给他人订立的
【答案】BCE
【解析】《合同法》规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同无效的情形:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时还规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
【习题14】下列情形中,导致建设工程施工合同无效的是( )。
A.工程款支付条款订立时显失公平的
B.发包人对投标文件有重大误解订立的
C.依法应当招标的项目中标无效后订立的
D.承包人超越资质等级订立但在竣工前取得相应等级资质证书的
【答案】C
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第52条第5项的规定(即违反法律、行政法规的强制性规定),认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【习题15】下列施工合同中,属于可撤销合同的有( )。【真题2017】
A.施工合同订立时,工程款支付条款显失公平
B.另行签订的与备案中标合同的实质性内容不一致
C.承包人对工程价款有重大误解的
D.发包人胁迫承包人签订的
E.承包人将部分工程违法分包的
【答案】AC
【解析】A、C正确、D错误当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的。(2)在订立合同时显失公平的。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
B错误,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。招标人与中标人另行签订合同的行为属违法行为,所签订的合同是无效合同。
E错误,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
五、合同的终止
(1)债务已经按照约定履行;
(2)合同解除;
(3)债务相互抵消;
(4)债务人依法将标的物提存;
(5)债权人免除债务;
(6)债权债务同归于一人;
(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
(一)合同解除的特征
(二)合同解除的种类
(1)约定解除
①协商解除;
②行使约定解除权的解除。
(2)法定解除
①因不可抗力致使不能实现合同目的;
②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
③当时事一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
④当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的;
⑤法律规定的其他情形。
【注:记住16个字:不可抗力、预期违约、迟延履行、目的不能】
(三)解除合同的程序
(四)施工合同的解除
1.发包人解除施工合同
(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(2)合同约定期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工;
(3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2.承包人解除施工合同
(1)未按约定支付工程价款的;
(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(3)不履行合同约定的协助义务的。
3.施工合同解除的法律后果
(1)竣工验收合格:应参照合同约定支付工程款;
(2)竣工验收不合格:修复后验收合格的,应支付工程款,但修复费用由承包人承担;修复后验收不合格的,可拒绝支付工程款。
【习题16】根据《合同法》,合同权利义务终止的情形为( )。
A.债务人依法将标的物抵押
B.合同解除
C.债务相互抵消
D.债权人依法将标的物提存
E.债权人免除债务
【答案】BCDE
【解析】《合同法》规定,有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(1)债务已经按照约定履行;(2)合同解除;(3)债务相互抵消;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人免除债务;(6)债权债务同归于一人;(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形因此,选择BCE债务人依法将标的物进行抵押不是合同终止的情形,不选A。
D选项错在应该是债务人依法将标的物提存,不是债权人。