案例四

　　某施工单位承担了某综合办公楼的施工任务，并与建设单位签订了该项目建设工程施工合同，合同价3200万元人民币，合同工期28个月。工程未进行投保保险。某监理单位受建设单位委托承担了该项目的施工阶段监理任务，并签订了监理合同。

　　在工程施工过程中，遭受暴风雨不可抗力的袭击，造成了相应的损失。施工单位及时向监理工程师提出索赔要求，并附索赔有关的材料和证据。索赔报告中的基本要求如下：

　　1.遭暴风雨袭击系非施工单位原因造成的损失，故应由建设单位承担赔偿责任。

　　2.给已建部分工程造成破坏，损失26万元，应由建设单位承担修复的经济责任。

　　3.因此灾害使施工单位人员8人受伤。处理伤病医疗费用和补偿金总计2.8万元，建设单位应给予补偿。

　　4.施工单位进场的在使用的机械、设备受到损坏，造成损失6万元;由于现场停工造成机械台班费损失2万元，工人窝工费4.8万元，建设单位应承担修复和停工的经济责任。

　　5.因此灾害造成现场停工5天，要求合同工期顺延5天。

　　6.由于工程被破坏，清理现场需费用2.5万元，应由建设单位支付。

　　[问题]

　　1.监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪些工作?

　　2.不可抗力发生风险承担的原则是什么?如何处理施工单位提出的要求?

　　问题1答案：

　　监理工程师接到索赔申请通知后应进行以下主要工作：

　　(1)进行调查、取证;(1.5分)

　　(2)审查索赔成立条件，确定索赔是否成立;(1.5分)

　　(3)分清责任，认可合理索赔;(1.5分)

　　(4)与施工单位协商，统一意见;(1.5分)

　　(5)签发索赔报告，处理意见报建设单位核准。(1.5分)

　　问题2答案：

　　1.不可抗力风险承担责任的原则：

　　(1)工程本身的损害由业主承担;(1.5分)

　　(2)人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用;(1.5分)

　　(3)施工单位的机械设备损坏及停工损失，由施工单位承担;(1.5分)

　　(4)工程所需清理、修复费用，由建设单位承担;(1.5分)

　　(5)延误的工期相应顺延。(1.5分)

　　2.按所提要求逐条处理如下：

　　(1)经济损失按上述原则由双方分别承担，(0.5分)工程延期应予签证顺延;(0.5分)

　　(2)工程修复、重建26万元工程款由建设单位支付;(1.0分)

　　(3)2.8万元索赔不予认可，由施工单位承担;(1.0分)

　　(4)6万元、2万元、4.8万元索赔不予认可，由施工单位承担;(1.0分)

　　(5)现场停工5天索赔认可，顺延合同工期5天;(0.5分)

　　(6)清理现场2.5方元索赔认可，由建设单位承担。(0.5分)

　　案例五

　　建设单位将一钢筋混凝土结构45层商贸大厦工程建设项目的施工招标和施工阶段监理任务委托给某一建设监理公司，并签订了工程建设委托监理合同。

　　该监理单位建议业主采取公开招标方式，并在招标公告中要求投标者应具有一级资质等级的施工单位参加投标。参加投标的施工单位与施工联合体共有8家。在开标会上，与会人员除参与投标的施工单位与施工联合体的有关人员外，还有市招标办公室、市公证处法律顾问以及建设单位的招标委员会全体成员和监理单位的有关人员。开标前，公证处倾向要提出对各投标单位的资质进行审查。在开标中，对参与投标的金盾建筑公司的资质提出了质疑，虽然该公司资质材料齐全，并盖有公章和项目负责人的签字，但法律顾问认定该公司不符合投标资格要求，取消了该标书。另一投标的三星建筑施工联合体是由三家建筑公司联合组成的施工联合体，其中甲建筑公司为一级施工企业，乙、丙建筑公司为三级施工企业。该施工联合体也被认定为不符合投标资格要求，撤销了其标书。

　　[问题]

　　1.向招标管理部门申请招标前，监理单位应协助业主取得哪些文件?

　　2.开标会上能否列入“审查投标单位资质”这一程序?为什么?

　　3.为什么金盾建筑公司被认定不符合投标资格?

　　4.为什么三星建筑施工联合体也被认定不符合投标资格?

　　问题1答案：

　　向招标管理部门申请招标前，监理单位应协助业主取得下列文件：

　　(1)当地计委下达的该工程列入地方基建计划的批文;(2分)

　　(2)建设工程投资许可证;(2分)

　　(3)建设用地规划许可证;(2分)

　　(4)施工许可证。(2分)

　　问题2答案：

　　投标单位的资质审查应在发放招标文件之前进行，即所谓的资格预审。故在开标会议上一般不平行此项议程。(4分)

　　问题3答案：

　　因为金盾建筑公司的资质资料没有法人签字，所以该文件不具有法律效力。项目负责人签字没法律效力。(4分)

　　问题4答案：

　　根据《建筑法》第二十七条第二款，“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应：照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，即对该联合体应视为相当于三级施工企业，不符合招标要求一级企业投标的资质规定。(4分)

　　案例六

　　建设单位将某给水工程建设项目委托某监理单位进行施工阶段的监理。在委托建设监理合同中，对建设单位和监理单位的权利、义务和违约责任所作的某些规定如下

　　1.在施工期间，任何工程设计变更均须经过监理方审查、认可，并发布变更指令方为有效，实施变更。

　　2.监理方应在建设单位的授权范围内对委托的工程建设项目实施施工监理。

　　3.监理方发现工程设计中的错误或不符合建筑工程质量标准的要求时，有权要求设计单位改正。

　　4.监理方仅对本工程的施工质量实施监督控制，业主N，j实施进度控制和投资控制任务。

　　5.监理方在监理工作中应维护业主的利益。

　　6.监理方有审核批准索赔权。

　　7.监理方对工程进度款支付有审核签认权;业主方有独立于监理方之外的自主支付权。

　　8.在合同责任期内，监理方未按合同要求的职责履行约定的义务，或委托人违背对监理方(合同约定)的义务，双方均应向对方赔偿造成的经济损失。

　　9.当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法免除责任的外，应由责任方负责赔偿。

　　10.当委托人认为监理方无正当理由而又未履行监理业务时，可向监理方发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发生终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理方承担违约责任。

　　11.在施工期间，因监理单位的过失发生重大质量事故，监理单位应付给建设单位相当于质量事故经济损失20%的罚款。

　　12.监理单位有发布开工令、停工令、复工令等指令的权利。

　　[问题]

　　以上各条中有无不妥之处?怎样才是正确的?

　　1.第1条不妥。正确的应是：设计变更的审批权在业主，任何设计变更须经监理单位审查后，报业主审查、批准、同意后，再由监理单位发布变更指令，实施变更。(2分)

　　2.第2条正确。(1分)

　　3.第3条不妥。正确的应是：工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求时，应当报告建设单位要求设计单位改正。(2分)

　　4.第4条不妥。正确的应是：监理单位有实施工程项目质量、进度和投资三方面的监督控制权。(2分)

　　5.第5条不妥。正确的应是：在监理工作中，监理单位应当公正地维护有关方面的合法权益。(2分)

　　6.第6条不妥。正确的应是：监理单位有审核索赔权，除非有专门约定外，索赔的批准、确认通过建设单位。(2分)

　　7.第7条不妥。正确的应是：在工程承包合同议定的工程价格范围内，监理单位对工程进度款的支付有审核签认权;未经监理单位签字确认，建设单位不支付工程进度款。(2分)

　　8.第8条正确。(1分)

　　9.第9条正确。(1分)

　　10.第10条正确。(1分)

　　11.第11条不妥。正确的应是：因监理单位过失而造成了建设单位的经济损失，应当向建设单位赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。(2分)

　　12.第12条不妥。正确的应是：监理单位在征得业主同意后，有权发布开工令、停工令、复工令。(2分)

　　案例七

　　建设单位计划将拟建的高速公路工程建设项目委托某一建设监理公司进行实施阶段的监理。建设单位预先起草了一份监理合同(草案)，其部分内容如下：

　　1.除业主原因造成的工程延期外，其他原因造成的工程延期监理单位应付出相当于对施工单位罚款额的20%给业主;如工期提前，监理单位可得到相当于对施工单位工期提前奖的20%奖金。

　　2.工程设计图纸出现设计质量问题，监理单位应付给建设单位相当于给设计单位的设计费的5%的赔偿。

　　3.在施工期间，每发生一起施工人员重伤事故，监理单位应受罚款1.5万元人民币;发生一起死亡事故，对监理单位罚款3万元人民币。

　　4.凡由于监理工程师出现差错、失误而造成的经济损失，监理单位应付给建设单位赔偿费。

　　经过双方协商，对监理合同(草案)中的一些问题进行了修改、调整和完善，最后确定了工程建设委托监理合同的主要条款。其中包括：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理费的计取与支付、违约责任、双方约定的其他事项。

　　[问题]

　　1.该监理合同(草案)部分内容中哪些条款不妥，为什么?

　　2.如果该监理合同是一个有效的经济合同，它应具备什么条件?

　　3.修改、调整和完善后，最后确定的工程建设委托监理合同是否包括了主要的条款内容?

　　问题1答案：

　　监理合同(草案)部分内容的几条均不妥。因为：

　　1.工程建设监理的性质是服务性的，监理单位和监理工程师“将不是，也不能成为任何承包工程的承保人或保证人”。若将设计、施工出现的问题与监理单位直接挂钩，这与监理工作的性质不符。(3分)

　　2.监理单位与建设单位和承包商是相互独立、平等的第三方。为了保证其独立性与公正性，《工程建没监理规定》第二十条规定：“监理单位不得承包工程，不得经营建筑材料、构配件和建筑机械、设备。”在合同中若写入上述条款，势必将监理单位的经济利益与承包商的利益联系起来，不利于监理工作的公正性。(3分)

　　3.第3条中对于施工期间施工单位发生施工人员伤亡，按《建筑法》第四十五条规定：“施工安全由建筑施工企业负责。”监理单位的责、权、利主要来源于建设单位的委托与授权，建设单位承担相应责任，合同中要求监理单位承担也是不妥的，(3分)

　　4.《建设工程委托监理合同(示范文本)》标准条件第二十六条规定，监理人员在责任期内，因监理人员过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬(除去税金)[或赔偿金二直接经济损失×报酬比率(扣除税金)]。(3分)

　　问题2答案：

　　若该合同是一个有效的经济合同，应满足以下基本条件：

　　1.主体资格合法。即建设单位和监理单位作为合同双方当事人，应当具有合法的资格。(2分)

　　2.合同内容应合法。即其内容应符合国家法律、法规，真实表达双方当事人的意思。(2分)

　　3.订立程序合法、形式合法。(2分)

　　问题3答案：

　　最后确定的监理合同的主要条款，符合《工程建设监理规定》中对监理合同内容的要求。(2分)