案例一

　　某工业厂房工程建设项目于1998年3月12日开工，1998年10月27日竣工并验收合格。但在2001年2月，该厂房供热系统出现部分管道漏水。经业主检查发现，原施工单位所用管材与其向监理工程师所报验的不相符。若全部更换供热管道将损失人民30万元，并将造成该厂部分车间停产损失人民币20万元。

　　业主就此事件提出以下要求：

　　1.要求施工单位对厂房供热管道进行全部返工更换，并赔偿该厂停产损失的60%(计人民币12万元);

　　2.要求监理公司对全部返-ET程免费进行监理，•并对停产损失承担连带赔偿责任，赔偿该厂停产损失的40%(计人民币8万元)。

　　施工单位的答复是：该厂房供热系统已超过国家规定的保修期，因此不予保修，也不同意返工，更不同意赔偿停产损失。

　　监理单位的答复是：监理工程师已对施工单位报验的管材进行过检查，符合质量标准，已履行了监理职责。施工单位擅自更换管材，应由施工单位负责，监理单位不承担任何责任。

　　[问题]

　　1.依据现行法律和行政法规，指出业主的要求以及施工单位、监理单位的答复中各有哪些错误，为什么?

　　2.简述施工单位和监理单位分别应负何种责任，为什么?

　　问题1答案：

　　(一)业主要求

　　1.施工单位“赔偿该厂停产损失的60%(计人民币12万元)”错误，应由施工单位赔偿全部损失(计人民币20万元)。(2分)

　　2.监理单位“承担连带赔偿责任”错误，对施工单位责任引起的损失不负连带赔偿责任。(2分)

　　3.按监理合同规定，“如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。”[或赔偿金=直接经济损失×监理报酬比率(扣除税金)]。故按“赔偿该厂停产损失的40%(计人民币8万元)”的计算方法是错误的。(3分)

　　(二)施工单位答复

　　1.“不予保修”错误。(1分) 因施工单位使用不合格材料造成的工程质量不合格，应负责返工、修理，该工程不受保修期限限制(2分)

　　2.“不予返工”错误。(1分) 按现行法律规定对不合格工程应负责返工、修理。(2分)

　　3.“更不同意支付停产损失”错误。(1分) 按现行法律，工程质量不合格造成的损失应由责任方赔偿。(2分)

　　(三)监理单位答复

　　1.“已履行了监理职责”错误。监理单位在监理过程中失职。(2分)

　　2.“不承担任何责任”错误。应承担相应的监理失职责任。(2分)

　　问题2答案：

　　(一)依据现行法律、法规，施工单位应承担全部责任。(2分) 因施工单位故意违约，造成工程质量不合格。(2分)

　　(二)依据现行法律、法规监理单位应承担失职责任。(2分) 因监理单位未能及时发现管道施工过程中的质量问题。(2分) 但监理单位未与施工单位故意串通，也未将不合格材料按照合格材料签字。(2分)

　　案例二

　　建设单位对某综合办公楼工程项目通过公开招标方式选定了承包商。签订合同时，建设单位为了约束承包商能保证工程质量，要求承包商支付了30万元人民币的定金。建设单位与承包商双方在建设工程施工合同中对工程预付款、工程质量、工程价款、工期和违约责任等均作了具体约定。

　　施工合同履行时，在基础工程施工中碰到地下有大量文物，使整个工程停工12天;主体工程施工中由于施工机械出现故障，使进度计划中关键线路上的部分工作停工18天。两次停工承包商均及时向监理工程师提出了工期索赔申请，并提出了施工记录。

　　[问题]

　　1.招标时对承包商的资质审查的内容主要有哪些?

　　2.定金与预付款有何区别?

　　3.监理工程师判定承包商索赔成立的条件是哪些?

　　4.监理工程师对上述两次索赔申请应如何处理?

　　问题1答案：

　　对承包商资质审查的内容有：企业营业执照和资质证书、人员素质、设备和技术能力、财务状况、工程经验、企业信誉等。(3分)

　　问题2答案：

　　定金与预付款的区别：

　　1、目的不同。定金的目的是为了证明合同的成立和确保合同的履行;而预付款是为了解决承包商在工程准备和材料准备中的资金问题。(3分)

　　2、性质不同。定金是担保形式，是法律行为;而预付款是—种惯例，是约定俗成的习惯，不是法律行为。(3分)

　　3、处理不同。定金视合同履行情况有不同的法律后果：(1)合同正常履行，定金返还;(2)合同不履行，双方都无过错，定金返还;(3)支付定金一方不履行合同，无权获得返还定金;(4)收取定金一方不履行合同，双倍返还定金。(3分)而预付款在工程进度款中按比例以扣还的方式归还。(1分)

　　问题3答案：

　　监理工程师判定承包商索赔成立的条件：

　　1.承包商受到了实际损失或损害;(2分)

　　2.损失不是承包商的过错造成;(2分)

　　3.损害也不是承包商应承担的风险造成;(2分)

　　4.承包商在合同规定的索赔时限内提出。(2分)

　　问题4答案：

　　两次索赔处理：

　　1.对第1次索赔：

　　(1)判定索赔成立。因为：①遇到文物时的停工应视为业主应承担的风险，不属于承包商的责任，工期索赔理由成立;②承包商及时提供了证据资料;③承包商及时提出了索赔申请。(3分)

　　(2)监理工程师根据监理记录核实延误的天数。(1分)

　　(3)监理工程师签发工期变更指令。(1分)

　　2.对第2次索赔

　　(1)判定索赔不成立。因为施工机械故障造成工期延误是承包商自己的责任，索赔无理由。 (2分)

　　(2)监理工程师些在收到索赔申请后28天内作出答复，并表示索赔不成立。(2分)

　　案例三

　　一、某监理单位，资质等级为丙级，有正式在职工程技术和管理人员6人，其中3人有中级职称，其余为初级职称和无职称者。该监理单位通过熟人关系取得一幢26层综合大楼工程建设项目施工阶段监理任务。该工程建设项目预算造价为2亿元人民币。双方所签监理合同中规定，建设单位支付监理人报酬为80万元人民币。此外，建设单位还以本单位工程部人员参加监理进行合作监理为由，使监理单位又给建设单位回扣人良币10万元。在监理过程中，由于监理单位给被监理方提供方便，监理单位接受被监理方生活补贴费6万元人民币。

　　[问题]

　　1.该监理单位本身及其行为有哪些违反国家规定?

　　2.上述违反国家规定的监理应受到什么处罚?

　　问题1答案：

　　(1)该监理单位的存在本身就不符合《工程建设监理单位资质管理试行办法》中第八条的规定。因为：

　　①该监理单位无高级职称人员作单位负责人或技术负责人;(1.5分)

　　②该单位中的工程技术人员与管理人员总数不足10人。(1.5分)

　　(2)该监理单位为越级承接监理业务，违反《工程建设监理单位资质管理试行办法》中第十三条和第十四条的规定。(1.5分)

　　该监理单位按丙级资质标准只能承接16层以下的民用工程。(1.5分)

　　(3)监理收费违反《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》中的收费标准。通知中规定，工程预算2亿元应收预算额的0.8%一1.2%。按规定下限计，应是160万元人民币，但该监理单位只收80万元人民币，仅占0.4%。这属于一种不正当的竞争行为，它将扰乱监理市场，应予制止。(3分)

　　(4)以合作监理为由，给建设单位回扣亦属不正当经营行为，违反国家规定。并且，所谓合作监理是指监理单位之间的合作。(3分)

　　(5)给被监理方提供方便，又接受其生活补贴费，这属于徇私舞弊行为。因此，有可能损害委托人的利益，也是违反国家规定的。(3分)

　　问题2答案：

　　上述违反国家规定的行为，按《工程建设监理单位资质管理试行办法》中的第二十八条规定，由资质管理部门根据情节，分别给予警告、通报批评、罚款、降低资质等级、停业整顿直至收缴《监理申请批准书》或者《监理许可证》、《资质等级证书》的处罚;构成犯罪的，由司法机关依法追究主要责任者的刑事责任。(5分)